CE-11001-03-15-000-2017-03131-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / PROCESO

DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA

DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA MÉDICA / INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA

DE CAMBIO DE SEXO POR DESORDEN DEL DESARROLLO SEXUAL /

VAGINOPLASTIA / CONSENTIMIENTO INFORMADO DE LA FAMILIA

[E]l Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, concluyó que en el caso objeto de estudio, la afección en que se fundamentó la acción de reparación directa no podía ser atribuida (…) a la entidad demandada. En efecto, encontró demostrado que el cambio de sexo del actor no se dio como consecuencia de un error médico por parte del personal adscrito al hospital demandando, pues desde el momento del momento del nacimiento [C] presentó ambigüedad en su anatomía externa genital, como se registró en el dictamen pericial presentado por el Hospital San Vicente de Paul de Medellín. Que, en consecuencia, no era posible establecer que la entidad demandada incurriera en una falla médica (…) con la intervención quirúrgica de vaginoplastia, pues, de hecho, ese era el procedimiento médico recomendado en los casos de «pseudo hermafroditismo» o «desorden del desarrollo sexual», como era su caso. Ahora, se advierte que, en efecto, en la decisión aquí cuestionada no se valoró el testimonio rendido por [B], en el que sostuvo que la última atención a [C] fue en el año de 1997, narró los

procedimientos de que fue objeto [C] y dijo que los mismos no contaron con consentimiento informado por parte de la familia. No obstante, para la Sala, esa omisión en la valoración probatoria no era determinante en el sentido de la decisión (…) la Sala estima que ese argumento tampoco tiene la virtualidad de cambiar la decisión que adoptó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por cuanto en el proceso de reparación directa el demandante (…) expuso que existió una alteración del estado natural con la vaginoplastia que se le practicó y que, por ende, esa situación se debía evaluar bajo los mandatos de la Constitución Política y, para el efecto, citó jurisprudencia relativa a la falta de consentimiento informado en relación con el paciente. Luego, el consentimiento informado de los padres del menor es un tema que no se cuestionó al interior del proceso de reparación directa y que, por consiguiente, no tenía la incidencia de demostrar que el Hospital Universitario de San Jorge de Pereira incurriera en falla del servicio, porque el consentimiento informado se dio por hecho, de ahí que el estudio del caso se restringió al fundamento de la demanda de reparación directa: el cambio de sexo del demandante con el procedimiento de la vaginoplastia. En definitiva, el testimonio de [B] no era determinante para comprobar que el hospital demandando incurrió en falla del servicio y, en consecuencia no incide en la decisión de la sentencia del 30 de agosto de 2017, decisión que, a juicio de la Sala, contó con una valoración probatoria que no resulta caprichosa ni arbitraria y, menos aún, vulnera derechos fundamentales, toda vez que obedece al análisis

probatorio permitido a los jueces y al ejercicio de los principios de la inmediación y de la sana crítica en la apreciación de la prueba. La autoridad judicial demandada se refirió al acervo probatorio que consideró conducente, pertinente y útil para resolver el caso puesto a su consideración y estimó que no se encontraban los supuestos para condenar a la institución hospitalaria por falla del servicio. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia del 30 de agosto de 2017 no incurrió en el defecto fáctico endilgado por el actor. En consecuencia, se denegará el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03131-00(AC)

Actor: CAGCY OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por los señores CAGC [y otros] contra la sentencia del 30 de agosto de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en el proceso de reparación directa No. 6600123-31-000-2008-00153-01, que promovió la parte actora contra el Hospital

Universitario San Jorge de Pereira.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, los señores CAGC [y otros] mediante

apoderado judicial, solicitaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la identidad sexual, a la dignidad humana y de acceso a la administración de justicia. La Sala entiende que la pretensión de los demandantes consiste en que se deje sin efectos la sentencia del 30 de agosto de 2017 y se ordene a la autoridad judicial demandada que emita una nueva decisión en la que acceda a las pretensiones de la demanda de reparación directa.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora XXXX dio a luz a su hijo, CAGC, el 7 de febrero de 1985 en el Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, día en el que el médico que realizó la primera valoración le informó que el recién nacido tenía genitales ambiguos. En consecuencia, lo remitieron al Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 2.2. En el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, al menor se le practicó una vaginoplastia1, toda vez que el cirujano pediatra YYY explicó a los familiares que el verdadero sexo del menor era el de una niña. Por lo anterior, la menor se bautizó con el nombre de FFFF y fue tratada y educada como una niña. 2.3. El 16 de noviembre de 2000, la entonces menor (a la edad de quince años) decidió de forma voluntaria cambiar el registro civil de nacimiento y pasó de llamarse F a CAGC, con sexo masculino. 2.4. El 23 de junio de 2007, el Instituto de Investigaciones Científicas y Medicina

Preventiva de Bogotá, Fundación Arthur Stanley Gillow, practicó un estudio sociológico a CAGC, en el que concluyó que, entre otras: «el estado emocional del 1 Para el caso objeto de estudio, entendido como el procedimiento quirúrgico de reasignación de sexo. joven está afectado por no poder ejercer completamente su rol de género masculino (…) indicación del estudio: hermafrodita»2. 2.5. En ejercicio de la acción de reparación directa, los aquí demandantes pidieron que se declarara patrimonialmente responsable al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por los perjuicios ocasionados con los procedimientos médicos que realizó el médico YYY a CAGC(antes FFFF). 2.6. El conocimiento de la demanda le correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda que, por sentencia del 4 de diciembre de 2014, declaró probada la excepción de caducidad propuesta por el Hospital Universitario San Jorge de Pereira y, en consecuencia, se declaró inhibido para emitir pronunciamiento de fondo. A juicio de la autoridad judicial, para el momento de la presentación de la demanda (7 de abril de 2008) ya había operado la caducidad, pues la parte demandante tuvo conocimiento del presunto daño causado a CAGC, cuando éste tenía 15 años edad —momento en el que se identificó como hombre—. Que, incluso, de aceptarse que hasta que el señor CAGC adquirió la mayoría de edad (7 de febrero de 2003, pudo determinar la entidad del daño, lo cierto era que también operaba la caducidad, por cuanto desde ese momento hasta el de la

presentación de la demanda, habían transcurrido más de dos años. 2.7. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, luego de conceder la prelación de fallo solicitada por la parte demandante (por auto del 24 de febrero de 2016), profirió la sentencia del 30 de agosto de 2017, que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. En concreto, la autoridad judicial estimó que: i) el término de caducidad se contabilizaba desde el estudio sociológico del 23 de junio de 2007, motivo por el que, para el momento de la presentación de la demanda, no había caducado la acción y ii) no existió falla en el servicio médico por parte del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, pues, aunque no existía prueba que diera cuenta de la realización de la cirugía de vaginoplastia, dicho procedimiento médico es el recomendado por el protocolo médico en casos como el objeto de estudio, esto era, de pacientes con “pseudo hermafroditismo” o “desorden del desarrollo sexual”»3. Finalmente, se refirió a la protección constitucional respecto de la reafirmación sexual quirúrgica de personas trans, para reiterar la necesidad de salvaguardar sus derechos a través de los mecanismos legales y constitucionales 2 Folio 283 del cuaderno 2 del expediente ordinario. procedentes.

3. Argumentos de la tutela 3.1. La parte actora alegó que la sentencia del 30 de agosto de 2017, dictada por

el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la identidad sexual, a la dignidad humana y de acceso a la administración de justicia. 3.2. Alegó que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, le generó una expectativa al dar prelación de fallo con fundamento en que CAGC ha estado expuesto toda su vida a violación de los derechos fundamentales. Que, siendo así, no entiende como la sentencia termina únicamente con «un comunicado al Gobierno Nacional para que garantice el derecho de las personas trans»4, en lugar de acceder a las pretensiones de la demanda. 3.3. Señaló que la autoridad judicial demandada no valoró todas las pruebas en el caso objeto de estudio (defecto fáctico), pues, pese a que no había historia clínica, optó por dar credibilidad al dictamen pericial y a exámenes que se realizaron después de 20 años de ocurridos los hechos, mas no al testimonio de la señora P, en el que narró los procedimientos y tratamientos de que fue objeto el señor CAGC por parte del médico tratante de la entidad demandada. Dijo, además, que el hecho de que el Hospital Universitario San Jorge de Pereira no remitiera la historia clínica, teniendo el deber de hacerlo —toda vez que se le solicitó en el año 2007 y la última atención al paciente fue en el año 19975— daba lugar a que se aplicara la prueba indiciaria. 3 Folio 289 del cuaderno 2 del expediente ordinario. 4 Folio 43 del expediente de tutela.

5 El Artículo 15 de la Resolución 95 de 1999 del Ministerio de la Protección Social dispone: «Retención y tiempo de conservación. La historia clínica debe conservarse por un periodo 3.4. Por otro lado, la parte demandante manifestó que no era suficiente que la prueba citogenética diera un resultado de 46XX, para que le hubieran practicado las cirugías de vaginoplastia y reconstrucción de labios a CAGC, las que, además, se practicaron sin el consentimiento de su familia, como ordenaba el artículo 14 de la Ley 23 de 1981. Que esa situación le generó un daño que merece una cirugía reparativa o correctiva y no una simple reafirmación sexual como concluyó la autoridad judicial demandada. Para respaldar la anterior posición, citó algunos apartes del concepto que rindió el Ministerio Público en segunda instancia del proceso ordinario y de un concepto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

4. Intervención del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A

(autoridad judicial demandada) La magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe, en los siguientes términos: En primer lugar, manifestó que la providencia objeto de tutela no incurrió en los defectos endilgados en la tutela, pues, si bien, mediante auto del 24 de febrero de 2016, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado otorgó prelación de turno para fallo al asunto bajo estudio, lo cierto es que esa es una providencia de mero trámite que no implicó el prejuzgamiento del fondo del asunto, dado que todos los elementos de responsabilidad estatal serían

analizados en la sentencia, como en efecto ocurrió. Señaló que, contrario a lo manifestado por la parte actora, el análisis de las pruebas fue el correcto y se hizo a la luz de las obligaciones legales y constitucionales. Por lo que concluyó que no era posible imputar al Estado el daño que originó la demanda de reparación directa, por cuanto no se acreditó la falla del servicio por parte del Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Que, en todo caso, los fundamentos están consignados en la sentencia de manera clara y expresa. mínimo de diez (10) años, contados a partir de la fecha de la última atención. Mínimo tres (3) años en e l archivo de gestión del prestador de servicios de salud, y mínimo siete (7) años en el archivo central».

5. Intervención de terceros con interés 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda El presidente del Tribunal Administrativo de Risaralda solicitó que se le desvinculara del proceso de tutela y que se denegara el amparo pedido, pues la sentencia del 4 de diciembre de 2014, dictada por esa autoridad judicial, estuvo debidamente motivada y sustentada de conformidad con las disposiciones normativas vigentes. 5.2. Hospital Universitario de San Jorge de Pereira Por intermedio de apoderado judicial, la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira pidió que se denegara el amparo constitucional, pues lo pretendido por la parte actora era convertir la acción de tutela en una tercera instancia del proceso ordinario.

Que, en todo caso, de las pruebas obrantes en el expediente de reparación directa se infiere que esa entidad no incurrió en ningún error con el paciente GC, pues

«los exámenes practicados al paciente, DAN CUENTA DE QUE GENÉTICAMENTE ES DE SEXO FEMENINO, y así lo corroboraron los dictámenes periciales en el proceso, en los cuales se indican que en los casos de “SEUDO HERMAFRODITISMO” el protocolo médico a seguir SIEMPRE ES LA VAGINOPLASTIA, es ese orden de ideas NO HUBO CAMBIO DE SEXO con la cirugía practicada, O REASIGNACIÓN DESEXO, diferente es la preferencia sexual que se tenga»6. CONSIDERACIONES 6 Folio 87 del expediente de tutela.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez

puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8. 7 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 8 SU-573 de 2017.

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala estima que se encuentran superados los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Antes de formular el problema jurídico que se analizará y solucionará en esta providencia, resulta necesario hacer algunas precisiones para, justamente, delimitar ese problema jurídico. La Sala destaca que la tutela presentada por la parte actora pretende que se deje sin efectos la sentencia del 30 de agosto de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con fundamento en que: i) se le generó

una falsa expectativa a la parte demandante con el auto del 24 de febrero de 2016, en el que dio prelación de fallo al caso bajo estudio y ii) incurrió en defecto fáctico, pues no valoró la totalidad de las pruebas que daban cuenta de los procedimientos de que fue objeto el señor CAGC y de la ausencia del consentimiento informado. Frente al primer argumento conviene decir que la parte actora no lo enmarcó en ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Con todo, es importante resaltar que aunque en el auto del 24 de febrero de 2016, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, decidiera conceder la prelación de fallo solicitada por la parte demandante, con fundamento en que «el afectado directo ha estado expuesto toda su vida a una constante violación de sus derechos fundamentales, entre otros, a la identidad y dignidad humana», es decisión no constituía, en modo alguno, un prejuzgamiento del caso. En efecto, la decisión de prelación de fallo tuvo fundamento en el artículo 189 de la Ley 446 de 1998 y 63A10 de la Ley 270 de 1996, que facultan al juez dar prelación de turno cuando se advierta que se está ante un posible caso de violación de derechos humanos. No obstante, la determinación de que en el asunto objeto de litigio existió o no responsabilidad del Estado, es un tema que corresponde a la sentencia que lo resuelva y no depende, se insiste, de un auto de prelación de fallo. Siendo así, la Sala se limitará a estudiar si se configuró la causal específica de defecto fáctico, que es el argumento que sustenta la pretensión de la tutela. Esa

delimitación está dada, por un lado, por la excepcionalidad de la tutela contra providencias judiciales, y, por el otro, por la mayor rigurosidad que debe exigirse en los casos de tutela contra providencias judiciales dictadas por órganos de cierre. En ese contexto, a la Sala le corresponde determinar si la sentencia del 30 de marzo de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en defecto fáctico por no valorar el testimonio de la señora B, que demostraba los procedimientos de que fue objeto el señor CAGC y de la ausencia del consentimiento informado, situación que conllevaba a condenar al Hospital Universitario de San Jorge de Pereira por falla del servicio.

3. Solución del caso 9 Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. 10 Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia

social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. (…). Con el fin de establecer si la sentencia del 30 de agosto de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en el defecto fáctico endilgado por la parte demandante, vale citar la relación probatoria que hizo la citada autoridad judicial en esa decisión: Lo probado en el proceso De conformidad con las pruebas allegadas al proceso se tienen acreditados, básicamente, lo siguiente: - Según la "constancia de nacido vivo" expedida por el Hospital San Vicente de Paul de Pereira y de acuerdo con el registro civil de nacimiento de CAGC, se tiene que dicha persona nació el 7 de febrero de 1985 en esa institución hospitalaria. - El 30 de noviembre de 1985 se registró el nacimiento del bebé de sexo femenino con el nombre de F; no obstante, el 16 de noviembre de 2000 se registró el nombre de CAGC con el sexo masculino, esto es, cuando el ahora demandante contaba con quince (15) años de edad. - Mediante oficio del 17 de mayo de 2007, el Hospital Universitario de Pereira manifestó que no conservaba la historia clínica de la intervención quirúrgica vaginoplastiaque se le habría realizado al recién nacido en febrero de 1985,

toda vez que de acuerdo con la Resolución 1995 de 1999 expedida por el Ministerio de Protección Social, el tiempo máximo de conservación de las historias clínicas era de 10 años desde la última intervención. - El 5 de junio de 2007 el Centro de Imágenes Diagnósticas de Pereira realizó una ecografía pélvica a CAGC (…) - El 23 de junio de 2007 el Instituto de Investigaciones Científicas y Medicina preventiva de Bogotá "Fundación Arthur Stanley Gillow" practicó un estudio sicológico al señor CAGC (…). De igual forma, en el examen o estudio citogenético practicado por dicho instituto médico al hoy demandante (…) (…) -El 30 de junio de 2011 se realizó un nuevo examen clínico a CAGC por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal de Bogotá. (...). - Finalmente, obra el dictamen pericial practicado al ahora demandante por el Hospital Universitario San Vicente de Paul de Medellín el 26 de septiembre de 2014 (…). - El Hospital San Vicente de Paul de Pereira allegó al proceso un protocolo médico denominado "Curso de actualización en neonatología quirúrgicaEnfoque diagnóstico del recién nacido con desorden del desarrollo sexual (mayo de 2009)" (…). -De otra parte, obra el testimonio del médico especialista en cirugía pediátrica FFF, quien al ser preguntado sobre la cirugía que él le habría practicado al ahora demandante en febrero de 1985, manifestó desconocer dicho caso, amén de que no se contaba con la historia clínica. Sin embargo, señaló que teniendo en cuenta que el joven CAGC tiene un cariotipo 46XX

con útero y ovario femeninos con una alteración en el desarrollo de los genitales externos – la que anteriormente se denomina “seudohermafroditismo femenino”-, su manejo o tratamiento médico “siempre debe ser femenino”. -Finalmente, obran en el proceso los testimonios de las señoras (…) quienes en sus declaraciones coincidieron en señalar que el joven CAGCdesde muy temprana edad experimenta continuamente sentimientos de frustración y tristeza, dado que no puede desarrollarse plenamente como una persona del sexo masculino, pues no cuenta con su órgano de reproducción, por lo que afirmaba continuamente que su mayor deseo es poder practicarse la cirugía de faloplastia. (Destaca la Sala) Con fundamento en el análisis de los anteriores medios de prueba, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, concluyó que en el caso objeto de estudio, la afección en que se fundamentó la acción de reparación directa no podía ser atribuida —por acción u omisión— a la entidad demandada. En efecto, encontró demostrado que el cambio de sexo del actor no se dio como consecuencia de un error médico por parte del personal adscrito al hospital demandando, pues desde el momento del momento del nacimiento, CAGC presentó ambigüedad en su anatomía externa genital, como se registró en el dictamen pericial presentado por el Hospital San Vicente de Paul de Medellín11. Que, en consecuencia, no era posible establecer que la entidad demandada incurriera en una falla médica o restado probabilidades u oportunidades de curación al demandante, con la intervención quirúrgica de vaginoplastia, pues, de hecho, ese era el procedimiento médico recomendado en los casos de «pseudo

hermafroditismo» o «desorden del desarrollo sexual», como era su caso. Ahora, se advierte que, en efecto, en la decisión aquí cuestionada no se valoró el testimonio rendido por la señora P12, en el que sostuvo que la última atención al señor CAGC fue en el año de 1997, narró los procedimientos de que fue objeto el señor CAGC y dijo que los mismos no contaron con consentimiento informado por parte de la familia. No obstante, para la Sala, esa omisión en la valoración probatoria no era determinante en el sentido de la decisión por las razones que a continuación se exponen: A juicio del actor, las anteriores afirmaciones expuestas en el testimonio permitían demostrar que no habían transcurrido más de 10 años desde la última intervención médica del actor y que, por ende, el hospital demandado estaba en la obligación de aportar la historia clínica, de manera que al no hacerlo, se configuraba una prueba indiciaria. Pues bien, frente a ese argumento, encuentra la Sala que, para el presente caso, la historia clínica permitía advertir los procedimientos que se le practicaron al señor CAGC y que, según lo expuesto en la demanda de reparación directa, se trataron de una vaginoplastia. No obstante, como quedó expuesto líneas atrás, la autoridad judicial demandada estimó que si bien no existía prueba de la práctica de la vaginoplastia, ese intervención quirúrgica era la adecuada en el caso del señor CAGC conforme con el protocolo médico, por lo que, con la historia clínica o sin ella, lo cierto es que la sentencia del 30 de agosto de 2017, hubiera arribado a la misma conclusión.

Ahora, la Sala no puede pasar por alto que en el escrito de tutela el demandante no mencionó que la última intervención médica se le hubiera realizado en el año 1997 y que, por lo tanto, el hospital demandado tuviera la obligación de aportar la historia clínica. En ese sentido, es importante resaltar que los testimonios rendidos dentro de un proceso tienen como finalidad acreditar un hecho expuesto en el escrito de la demanda, no constituir nuevos para abrir una litis sobre nuevos temas. Por otro lado, en lo referente a la ausencia de consentimiento informado por parte 11 En ese dictamen se registró: «presentaba una enfermedad que llevaba a la anormal virilización de sus genitales femeninos». 12 Folios 52 a 56 del cuaderno de pruebas del expediente ordinario. de los familiares del aquí demandante, la Sala estima que ese argumento tampoco tiene la virtualidad de cambiar la decisión que adoptó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por cuanto en el proceso de reparación directa el demandante —en los alegatos de conclusión13— expuso que existió una alteración del estado natural con la vaginoplastia que se le practicó y que, por ende, esa situación se debía evaluar bajo los mandatos de la Constitución Política y, para el efecto, citó jurisprudencia relativa a la falta de consentimiento informado en relación con el paciente. Luego, el consentimiento informado de los padres del menor es un tema que no se cuestionó al interior del proceso de reparación directa14 y que, por consiguiente, no tenía la incidencia de demostrar que el Hospital Universitario de San Jorge de Pereira incurriera en falla del servicio, porque el consentimiento informado se dio por hecho, de ahí que el estudio del

caso se restringió al fundamento de la demanda de reparación directa: el cambio de sexo del demandante con el procedimiento de la vaginoplastia. En definitiva, el testimonio de la señora P no era determinante para comprobar que el hospital demandando incurrió en falla del servicio y, en consecuencia no incide en la decisión de la sentencia del 30 de agosto de 2017, decisión que, a juicio de la Sala, contó con una valoración probatoria que no resulta caprichosa ni arbitraria y, menos aún, vulnera derechos fundamentales, toda vez que obedece al análisis probatorio permitido a los jueces y al ejercicio de los principios de la inmediación y de la sana crítica en la apreciación de la prueba. La autoridad judicial demandada se refirió al acervo probatorio que consideró conducente, pertinente y útil para resolver el caso puesto a su consideración y estimó que no se encontraban los supuestos para condenar a la institución hospitalaria por falla del servicio. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia del 30 de agosto de 2017 no incurrió en el defecto fáctico endilgado por el actor. En consecuencia, se denegará el amparo solicitado. 13 Folios 171 a 184 del cuaderno 1 del expediente ordinario 14 De hecho, en el escrito de la demanda se expone: «con posterioridad al alumbramiento, el bebé ingresa al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, es valorado por el Dr. Henao, quien lo deja hospitalizado en sala de recién nacidos y luego de 15 días de hospitalización, informa a la familia que el niño, no era un niño sino que era una niña, por lo que se hacía necesario el cambio de sexo

mediante una vaginoplastia, además, agregó que no le daba mucha esperanza de vida». Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, como