CE-11001-03-15-000-2017-03135-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ El asunto a resolver por la Sala consiste en determinar si, ¿es procedente la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial de primera instancia sin haber agotado previamente el mecanismo de defensa judicial ordinario procedente contra dicha decisión? ¿Es procedente la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial, si es intentada luego de haber transcurrido seis (6) meses contados a partir del término de ejecutoria de la providencia atacada? (…) La Sala observa que las razones ofrecidas por la accionante para justificar el que su apoderado judicial haya omitido utilizar el recurso de apelación dispuesto por la ley para efectos de controvertir la sentencia del 19 de abril de 2017, no son válidas, comoquiera que la interposición oportuna del recurso de apelación naturalmente abre la posibilidad de que el superior jerárquico de la autoridad judicial que emitió la providencia desfavorable, examine los posibles defectos contenidos en la sentencia apelada, en aras de que sean corregidos o enmendados, velando así por la protección de los derechos que se estiman conculcados. (…) [Adicionalmente,] [e]n el presente caso, la providencia controvertida por la parte actora fue dictada en audiencia inicial celebrada el 19 de abril de 2017, luego

entonces, por mandato del artículo 202 de la Ley 1437 de 2011, fue notificada en estrados al término de la diligencia misma. Por su parte, la presente acción de tutela fue interpuesta el 20 de noviembre de 2017, es decir, después de haber transcurrido 7 meses desde el momento en que fue notificada la providencia que se cuestiona. En consideración de la Sala, dicho lapso no resulta razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados, toda vez que la actora no invocó ni mucho menos demostró algún tipo de circunstancia que fundadamente le impidiera ejercer la acción de tutela dentro de los seis (6) meses siguientes de habérsele puesto en conocimiento el contenido de la decisión acometida.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 202

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03135-00(AC)

Actor: ÁNGELA ESPERANZA CÓRDOBA IBARGÜEN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y ADMINISTRACIÓN TEMPORAL DEL SECTOR EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Ángela Esperanza Córdoba Ibargüen en contra del Tribunal Administrativo del Chocó –en lo sucesivo, el Tribunal-, con ocasión de la sentencia nro. 57 proferida en audiencia inicial el

día 19 de abril de 2017, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda contenciosa con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la actora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y la Administración Temporal del Sector Educativo en el Departamento del Chocó y tramitada bajo el número de radicación 27001-23-33-003-2015-00043-00.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Ángela Esperanza Córdoba Ibargüen, quien obra en su propio nombre, interpuso acción de tutela pretendiendo que le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, al trabajo, a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil, los cuales considera vulnerados con ocasión del fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Chocó en el marco de la audiencia inicial efectuada el 19 de abril de 2017, mediante el cual denegó la solicitud de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se declaró el abandono del cargo docente que ocupaba la actora, así como la vacancia definitiva del mismo1, por cuanto esta no aportó prueba que justificara la ausencia de su sitio de trabajo por 143 días y, además, se corroboró que a lo largo del procedimiento administrativo se le garantizó su derecho al debido proceso en todas las actuaciones2.

La accionante informó que no interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida3; sin embargo, expuso como fundamento de la solicitud de amparo, que el Tribunal demandado no tuvo en cuenta que su estado de salud era de tal

gravedad que le generó secuelas cognitivas, lo cual impidió el reintegro a sus labores en un cargo que no correspondía a su perfil de psico-orientadora. 1 Folios 20 y ss. y 25 y ss. del Expediente de la acción de tutela de la referencia. Decreto nro. 955 de 6 de junio de 2014, “Por medio del cual se declara la vacancia definitiva de un cargo docente, de la Planta Global de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó por abandono”. Decreto nro. 1715 de 24 de octubre de 2014, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y se mantiene en firme lo resuelto en el Decreto 000955 calendado 6 de junio de 2014 por medio del cual de declaró la vacancia definitiva de un cargo docente, de la Planta Global de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó por abandono”. 2 Ibíd., folios 58 y ss. 3 Ibíd., folios 7 y 8. En consecuencia, solicitó que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando en el Municipio de Istmina como psico-orientadora.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. La acción fue admitida mediante auto del 11 de diciembre de 20174, en el que se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, al Ministerio de Educación Nacional y a la Administración Temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó. De igual forma, se ordenó comunicar a la Gobernación del Chocó y al representante legal de la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado.

II.2. El Asesor de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó5 que se desvincule a esa entidad en tanto que de conformidad con las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001, le corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación administrar la prestación del servicio educativo preescolar, básica y media, a través de las Secretarías de Educación, quienes se encargarán, entre otras funciones, de hacer efectivas las situaciones administrativas de ingreso, asenso, traslado y retiro del personal docente y administrativo, por ser las nominadoras de tales funcionarios, sin que el Ministerio tenga injerencia alguna frente a ese tipo de decisiones. II.3. Las demás entidades notificadas guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES III.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20156, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 20177 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado8, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 4 Ibíd., folio 95. 5 Ibíd., folios 104 y 105. 6 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho”. 7 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5. del Decreto 1069 de

2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 8 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. III.2. HECHOS III.2.1.Mediante Decreto nro. 431 del 21 de julio de 2004, la señora Ángela Esperanza Córdoba Ibargüen es nombrada en propiedad en el cargo de Psicoorientadora en el establecimiento educativo Escuela Mixta de Pueblo Nuevo de Istmina. III.2.2.Debido a problemas de salud diagnosticados como “ACV hemorrágico, fascia, hemiparesia izquierda, CAT cerebral simple hematoma gangliobasal derecho”, el 22 de noviembre de 2011, la actora recibió una incapacidad médica que se prolongó desde el 6 de enero hasta el 6 de junio del año 2012. III.2.3.Encontrándose desempeñando funciones en la institución educativa San Pablo Industrial de Istmina, mediante Resolución nro. 3163 del 23 de julio de 2012, la Administración Temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó decidió trasladar a la accionante a la institución educativa Carlos Holguín Mallarino, sede Colegio Nuestra Señora del Rosario del Municipio de Nóvita. III.2.4.Habiendo agotado los recursos correspondientes contra la resolución antedicha, sin obtener respuesta favorable, la actora interpuso acción de tutela contra dicho acto administrativo señalando que en el lugar al que fue trasladada no había un centro de salud idóneo que le proveyera los tratamientos necesarios

para mejorar su estado de salud y que en virtud del mismo, se le imposibilitaba trasladarse a un lugar donde sí pudiera acceder a los servicios requeridos. III.2.5.Mediante sentencia nro. 026 del 20 de septiembre de 20129, el Juzgado Penal del Circuito de Istmina resolvió amparar los derechos fundamentales de la señora Córdoba Ibargüen, ordenándole a la Administración Temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó que “inaplicara” la resolución de traslado y reubicara a la accionante en una institución educativa donde continuara “prestando sus servicios en su especialidad o perfil, en las mismas condiciones en que venía laborando” y, a su vez, pudiere recibir la asistencia médica requerida. III.2.6.En cumplimiento de la referida orden judicial, la Administración Temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó expidió la Resolución nro. 372 de 28 de enero de 2013, por la cual se reubica a la actora en la institución educativa Normal Superior Nuestra Señora de las Mercedes de Istmina, pero en el 9 Folios 39 y ss. del Expediente de la acción de tutela de la referencia. cargo de docente y no en el de psico-orientadora; es decir, el que venía desempeñando durante 29 años. III.2.7.Considerando que la decisión judicial no se estaba cumpliendo, la señora Córdoba Ibargüen, luego de haber agotado los recursos procedentes contra la resolución de reubicación sin obtener respuesta favorable, le solicitó al Juzgado Penal del Circuito de Istmina que declarara el desacato de la sentencia de 20 de

septiembre de 2012; sin embargo, dicha autoridad judicial consideró que el fallo se había cumplido en su totalidad. III.2.8.En virtud de la negativa de la accionante de reintegrarse como docente de aula –cargo que no ejercía en propiedad-, la Administración Temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó, habiendo agotando el procedimiento administrativo correspondiente, emitió el Decreto nro. 955 de 6 de junio de 2014, mediante el cual declaró la vacancia definitiva por abandono del cargo. III.2.9.En el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra el acto administrativo mencionado con anterioridad, mediante sentencia nro. 57, dictada en audiencia inicial celebrada el 19 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Chocó decidió denegar las pretensiones de la demanda considerando que no se acreditó que el abandono del cargo se debiera a una justa causa y tampoco que en desarrollo del procedimiento administrativo correspondiente se haya vulnerado el derecho al debido proceso de la señora Córdoba Ibargüen10. III.2.10. Finalmente, en el escrito de la acción de tutela incoada el 20 de noviembre de 2017, la accionante informó que no interpuso el recurso de 10 Ibíd., folios 58 y ss. El Tribunal Administrativo del Chocó precisó que “(…) las ausencias de la hoy demandante, que dieron origen al procedimiento administrativo de declaratoria de vacancia del cargo, se presentaron entre los años 2013 y 2014, razón por la cual la historia clínica allegada con la demanda, con la que se pretende acreditar la enfermedad padecida por la actora no sería útil

para justificar las ausencias de la señora Córdoba Ibargüen, por cuanto en la misma se indica como fecha de atención médica diciembre de 2011. (…) [S]e tiene que la actora dentro del procedimiento administrativo que le adelantado (sic) por la hoy demandada, manifestó que sólo se reintegraría a su puesto si la trasladaban a cualquier institución educativa de la cabecera municipal de Istmina como psicoorientadora; lo que queda corroborado con lo expresado en el hecho 14 de la demanda, en el que se indica que la demandante se negó a reintegrarse como docente de aula. (…). Para la Sala resulta claro que el hecho de que la actora no hubiese sido reubicada como psicoorientadora, no la habilitaba para sustraerse de su obligación de presentarse al lugar donde había sido trasladada, ya que esta desde su nuevo sitio de trabajo podía ejercer todos los mecanismos judiciales que tenía a su disposición (como lo sería el incidente de desacato, o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), para reestablecer el derecho que consideraba vulnerado y así obtener su reubicación efectiva tal y como lo ordenaba la sentencia de amparo constitucional”. [Subraya la Sala] apelación contra la sentencia ahora cuestionada, por cuanto, a su juicio, someterse a una segunda instancia implica la vulneración flagrante de sus derechos fundamentales, motivo por el cual consideró necesario acudir a la acción de tutela como mecanismo excepcional, en atención a que nunca debió ser desvinculada de su cargo. III.3. PROBLEMAS JURIDICOS El asunto a resolver por la Sala consiste en determinar si, ¿es procedente la

acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial de primera instancia sin haber agotado previamente el mecanismo de defensa judicial ordinario procedente contra dicha decisión? ¿Es procedente la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial, si es intentada luego de haber transcurrido seis (6) meses contados a partir del término de ejecutoria de la providencia atacada? III.4. ANÁLISIS DE LA SALA III.4.1.Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales La Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, debe verificar la presencia de los requisitos generales de procedencia, a saber: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela11. 11 Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 8 de junio de 2005 (M. P: Jaime Córdoba Triviño); T619 de 3 de septiembre de 2009 (M. P: Jorge Iván Palacio Palacio); y T-225 del 23 de marzo de

2010 (M. P: Mauricio González Cuervo). En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bajo tales parámetros, en el presente asunto la Sala examinará si se cumplieron los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. III.4.2.El requisito de subsidiaredad Respecto del requisito de subsidiariedad, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese orden de ideas, revisada la solicitud de tutela objeto de análisis, advierte la Sala que la misma deviene improcedente, en los términos dispuestos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199112, por las siguientes razones:

La Sala observa que las razones ofrecidas por la accionante para justificar el que su apoderado judicial haya omitido utilizar el recurso de apelación dispuesto por la ley para efectos de controvertir la sentencia del 19 de abril de 2017, no son válidas, comoquiera que la interposición oportuna del recurso de apelación naturalmente abre la posibilidad de que el superior jerárquico de la autoridad judicial que emitió la providencia desfavorable, examine los posibles defectos contenidos en la sentencia apelada, en aras de que sean corregidos o enmendados, velando así por la protección de los derechos que se estiman conculcados. 12 “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Siendo así, el no ejercicio oportuno, adecuado y pertinente, o la mera omisión en el empleo de los mecanismos de defensa judiciales ordinarios previstos en la ley, no puede servir como motivo justificante para acudir al Juez Constitucional con el ánimo de defender un asunto que por su naturaleza reviste el carácter de litigioso. Lo anterior tiene pleno respaldo jurisprudencial, en tanto la Corte Constitucional, en lo atinente a la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros

mecanismos judiciales de defensa dentro del proceso jurisdiccional, ha dicho que: “(…) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción (…)”13. (Subraya la Sala). En razón de lo anterior, la Sala concluye que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de subsidiariedad para ser ejercida contra la providencia judicial cuestionada. III.4.3.El requisito de inmediatez Como lo ha expresado reiteradamente la Corte Constitucional, el requisito de la inmediatez exige que “la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración14. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta

incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.”15 13 Corte Constitucional. Sentencia de tutela No. T-469 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 14 Ver entre otras, Sentencia T-315/05. 15 Sentencia C-590 de 2005, T-743 de 2008, T-343 de 2012, La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en lo concerniente a la inmediatez, sostuvo que el plazo razonable para intentar la acción de tutela es de seis (6) meses, salvo en situaciones especiales que ameriten un plazo superior, previamente determinadas en cada asunto en particular16. En el presente caso, la providencia controvertida por la parte actora fue dictada en audiencia inicial celebrada el 19 de abril de 2017, luego entonces, por mandato del artículo 202 de la Ley 1437 de 201117, fue notificada en estrados18 al término de la diligencia misma. Por su parte, la presente acción de tutela fue interpuesta el 20 de noviembre de 201719, es decir, después de haber transcurrido 7 meses desde el momento en que fue notificada la providencia que se cuestiona. En consideración de la Sala, dicho lapso no resulta razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados, toda vez que la actora no invocó ni mucho menos demostró algún tipo de circunstancia20 que fundadamente le impidiera ejercer la acción de tutela dentro de los seis (6)

meses siguientes de habérsele puesto en conocimiento el contenido de la decisión acometida. Comoquiera que tampoco se cumple con el requisito general de inmediatez, la Sala no procederá a examinar el defecto invocado y, en su lugar, rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por la señora Ángela Esperanza Córdoba Ibargüen en contra del Tribunal Administrativo del Chocó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 16 Cfr., Corte Constitucional, sentencias SU-961 de 1° de diciembre de 1999 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-217 de 27 de marzo de 2009 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) ; T-189 de 20 de marzo de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-728 de 5 de septiembre de 2002 (M. P. Jaime Córdoba Triviño) ; T-814 de 8 de agosto de 2005 (M. P. Jaime Araújo Rentería); T-328 de 10 de mayo de 2010 (M. P. Jorge Ivan Palacio Palacio); T-584 de 27 de julio de 2011 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); y T-505 de 26 de julio de 2013 (M. P. Mauricio González Cuervo). 17 “Artículo 202. Notificación en audiencias y diligencias o en estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública o en el transcurso de una diligencia se notificará en estrados y las

partes se considerarán notificadas aunque no hayan concurrido”. 18 Folio 91 del Expediente de la acción de tutela de la referencia. 19 Ibíd., folio 1. 20 Ver Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 2017.

F A L L A PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el amparo constitucional solicitado por

la señora Ángela Esperanza Córdoba Ibargüen.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente por medio de la Secretaría General a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 22 de febrero de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH

GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO

SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado