CE-11001-03-15-000-2017-03138-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN / SUSTENTACIÓN DE LA

IMPUGNACIÓN - Extemporánea [C]omo la parte actora, en su escrito de impugnación, no expuso las razones de desacuerdo respecto del fallo de primera instancia, y la sustentación fue allegada de manera extemporánea, resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía, y por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la decisión impugnada, razón por la cual ésta será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03138-01(AC)

Actor: OCTAVIO GIL GÁMEZ Y OTRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Octavio Gil Gámez contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 20 de noviembre de 20171 ante la Secretaría General del Consejo de Estado, los señores Octavio Gil Gámez y Hernando Beltrán

González, en nombre propio, en su condición de integrantes de la Secretaría Operativa del Comité de Participación Comunitarita en Salud Distrital, en adelante el COPACOS Distrital, interpusieron acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, concertación y participación comunitaria. Tales derechos los consideran vulnerados con ocasión de la sentencia dictada el 12 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, que revocó la providencia de 18 de agosto de 2017 del Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá que había accedido a las 1 Ver folios 1 a 11. pretensiones de la acción de cumplimiento presentada por uno de los actores contra el Alcalde Mayor de Bogotá y el Secretario Distrital de Salud, para en su lugar negarlas, dentro del proceso tramitado bajo el radicado No. 2017-00219. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:  El COPACOS Distrital fue creado con base en el Decreto 1757 de 1994, expedido por el Ministerio de Salud, con el fin de que funcionara como espacio de concertación entre los actores sociales y el Estado en temas atinentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.  El 16 de marzo de 2016, el Secretario Distrital de Salud de Bogotá hizo un acuerdo con el COPACOS Distrital, para que el Concejo de Bogotá aprobara una restructuración en el sistema de salud de la ciudad.  El Concejo Distrital profirió el Acuerdo 641 de 2016 en el que desconoció al

COPACOS Distrital. Así mismo lo hizo el Alcalde Mayor de Bogotá al negarse a nombrar sus delegados ante el comité, a pesar de que tiene la función de presidirlo directamente o mediante su delegado, conforme con el Decreto 1757 de 1994.  El 29 de junio de 2017, uno de los actores presentó una acción contra el Alcalde Mayor de Bogotá y el Secretario Distrital de Salud, para que cumplieran lo pactado el 16 de marzo de 2016 con el COPACOS Distrital y nombraran su nuevo delegado.  El proceso fue conocido en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad de Bogotá, que mediante sentencia del 18 de agosto de 2017 declaró el incumplimiento del artículo 7 del Decreto 1757 de 1994 (actualmente contenido en el artículo 2.10.1.1.7 del Decreto 780 de 2016 – Decreto Único Reglamentario del Sector Salud) por parte de los demandados, por lo que les ordenó realizar los nombramientos de sus delegados ante el COPACOS Distrital en el término de quince (15) días contados desde la notificación de la providencia.  El Distrito de Bogotá presentó recurso de apelación contra la anterior decisión el 4 de septiembre de 2017, el cual fue concedido mediante auto del 12 de septiembre de 2017.  La Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 12 de octubre de 2017, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda por considerar que el artículo 7 del Decreto 1757 de 1994 no

establece de manera precisa, clara y actual la obligación crear el COPACOS Distrital. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de los actores, la sentencia atacada incurrió en los siguientes defectos:  Defecto orgánico y procedimental: Los actores alegaron que el juez a quo de la acción de cumplimiento no debió haber concedido la impugnación del fallo de primera instancia presentada por el Distrito de Bogotá, ya que ésta fue extemporánea. Al respecto señalaron que el artículo 26 de la Ley 393 de 1997 establece que la impugnación de la sentencia de primera instancia en los procesos de cumplimiento debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. En su caso, la providencia fue notificada por aviso el 29 de agosto de 2017, motivo por el cual el término para impugnar había finalizado antes de la presentación del recurso, esto es el 4 de septiembre de

2017. Por lo tanto, concluyeron que el Tribunal carecía de competencia para resolver la impugnación.  Defecto fáctico: Los actores sostuvieron que el Tribunal no valoró las pruebas que demostraban la existencia del COPACOS Distrital, tales como: i) el reglamento interno del Comité aprobado el 16 de marzo de 2016 con participación de la Alcaldía Mayor de Bogotá; ii) el pacto celebrado el 16 de marzo de 2016 entre el Comité y el Secretario de Salud Distrital; y, iii) las actas de las asambleas realizadas durante el año 2016; documentos frente a los cuales no fue presentada ninguna objeción o tacha por la parte demandada.

También consideraron que se incurrió en defecto fáctico al dar valor probatorio al concepto de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá que niega la existencia del COPACOS Distrital, a pesar de no ser una autoridad independiente.  Defecto sustantivo: Los demandantes alegaron que el Tribunal desconoció que el artículo 27 del Acuerdo 641 de 2016 estableció que el proceso de reorganización del sector salud de Bogotá conservaría las instancias de participación comunitarias existentes, entre las cuales está el COPACOS Distrital que se conforma por los COPACOS locales. 1.4. Pretensiones En la tutela se solicitó el siguiente amparo: “(…) 1.- Se ampare el derecho fundamental al debido proceso, por ende el de participación y concertación y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado. 2.- Se ordene a LOS ACCIONADOS que se expida el (sic) correspondiente decisión jurisdiccional que ratifique lo decidido por el Juzgado 11 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, ordenando al Alcalde Mayor de Bogotá y al Secretario Distrital de Salud que nombren sus representantes ante EL COMITÉ DE PARTICIPACIÓN COMUNITARIA COPACOS, como lo establece (sic) los artículos 7 y 8 del Decreto 1757 de 1994. (…)” 1.5. Trámite en primera instancia El Despacho Sustanciador admitió la demanda a través de auto de 28 de noviembre de 2017,2 en el cual se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada; y vincular como terceros a la Alcaldía Mayor de Bogotá y a la Secretaría Distrital de Salud, en su calidad de partes en el proceso ordinario; y al

Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá, en su calidad de juez a quo del proceso ordinario. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Dirección Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico de la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá A través de correo electrónico enviado el 4 de diciembre de 20173 informó que por razones de competencia remitió la información de la presente tutela a la Secretaría Distrital de Salud. 1.6.2. Secretaría Distrital de Salud Mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 2017,4 el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud solicitó negar las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: Afirmó que dicha entidad carece de legitimación en la causa por pasiva por no ser la autoridad competente para proferir providencias judiciales. En todo caso, afirmó que el Tribunal, al proferir la sentencia atacada, valoró la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente. Luego, señaló que los actores cuentan con otro medio de defensa consistente en la solicitud de aclaración y adición de la sentencia del 12 de octubre de 2017, por lo que el amparo es improcedente. En relación con el defecto procedimental indicó que la notificación de la sentencia se realizó por aviso publicado el 30 de agosto de 2017 y no el día 29, como se afirma en la demanda, razón por la cual la impugnación presentada por el Distrito Capital no fue extemporánea. Posteriormente, precisó que desde la expedición del Decreto 1757 de 1994

existen los COPACOS en cada una de las 20 localidades del Distrito de Bogotá, y la asamblea a la que se refiere el artículo 8 ibídem ha sido implementada mediante el Acuerdo 641 de 2016, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, en donde se crearon las juntas asesoras comunitarias en cada una de las unidades 2 Ver folio 15. 3 Ver folio 23. 4 Ver folios 45 a 50 de servicios de salud públicas adscritas a la Secretaría Distrital de Salud con representación de cada uno de los COPACOS locales. Debido a lo anterior, advirtió que no existe un fundamento jurídico que justifique la creación forzosa de un COPACOS del nivel distrital. Por último, adujo que el artículo 29 del Acuerdo 641 de 2016 proferido por el Concejo Distrital de Bogotá ordenó que fueran conservados los COPACOS Locales, pero no ordenó conformar uno al nivel distrital puesto que esa instancia de participación se realizaría a través de la asamblea general de representantes de los COPACOS locales, conforme con el artículo 8 del Decreto 1757 de 1994. 1.6.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” El Magistrado Ponente de la sentencia atacada rindió informe mediante correo electrónico enviado el 5 de diciembre de 20175 en el cual solicitó negar las pretensiones de la solicitud de amparo por las siguientes razones: Señaló que la Sala de decisión verificó que la impugnación presentada por la parte accionada del proceso de cumplimiento fue oportuna, pues evidenció que el aviso

de notificación fue entregado el 29 de agosto de 2017, por lo que la notificación se entendió surtida al finalizar el día siguiente, conforme con el artículo 292 del C.G.P., lo que significa a su vez que el término para impugnar finalizó el 4 de septiembre de 2017. Respecto al desconocimiento de las pruebas aportadas para demostrar la existencia del COPACOS Distrital, expresó que la providencia valoró los documentos presentados pero encontró que el reglamento interno no estaba suscrito por el Alcalde Mayor de Bogotá. En relación con las normas supuestamente incumplidas por las autoridades accionadas, indicó que no existe una obligación precisa, clara y actual de conformar el COPACOS Distrital, por lo que no es procedente exigir el nombramiento de delegados. Por último, concluyó que el derecho de participación no fue desconocido porque actualmente existen los COPACOS locales que cuentan con los delegados designados por el Distrito de Bogotá. 1.7. Fallo impugnado En sentencia de 25 de enero de 2018,6 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo por considerar infundados los defectos alegados. En relación con el defecto orgánico y procedimental, indicó que el artículo 292 del C.G.P. establece que cuando no sea posible realizar la notificación personal se 5 Ver folios 74 a 76. 6 Ver folios 88 a 93. realizará mediante aviso, el cual contendrá la advertencia de que “(…) la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino (…)”.

Luego, advirtió que en el expediente consta que el aviso fue entregado en la Secretaría Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá el martes 29 de agosto de 2017, por lo que la notificación se entendió surtida al finalizar el día miércoles 30 del mismo mes y año. Lo anterior significa que el término de tres (3) días para presentar la impugnación de la sentencia de primera instancia inició el jueves 31 de agosto de 2017 y finalizó el lunes 4 se septiembre del mismo año. Y como la impugnación fue presentada por la Alcaldía Mayor de Bogotá el último día del término para hacerlo, fue oportuna. Respecto al defecto fáctico, el a quo señaló que (i) en la sentencia atacada se valoraron la totalidad de las pruebas allegadas al proceso y (ii) si bien es cierto que en el fallo controvertido se hizo alusión al concepto de la Secretaría Distrital de Salud, según el cual el COPACOS Distrital no tiene un desarrollo normativo que fundamente su existencia, también lo es que no existe norma que prohíba su análisis, por lo que el juez de conocimiento no puede pretermitirla. Así las cosas, la simple valoración del concepto emitido por la Secretaría Distrital de Salud no configura un defecto fáctico aunque la autoridad que lo expidió no sea independiente frente a la parte demandada en la acción de cumplimiento, porque los actores no demostraron que el juez le haya asignado su mérito probatorio contrariando las reglas de la sana crítica o de forma parcializada.

Por último, en lo concerniente al defecto sustantivo, el a quo puso de presente que la sentencia del 12 de octubre de 2017 no hizo ningún análisis del artículo 27 del Acuerdo 641 de 2016 proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, sin embargo esta omisión no constituye un defecto sustantivo porque la solicitud que dio inicio al proceso ordinario no señaló como incumplida dicha norma, requisito previsto en el numeral segundo del artículo 10 de la Ley 393 de 1997. Consecuentemente, concluyó que el problema jurídico a resolver en la acción de cumplimiento no era la verificación del cumplimiento del artículo 27 del Acuerdo 641 de 2016, de modo que el juez ordinario no tenía la obligación de pronunciarse al respecto, como lo pretenden los actores en la acción de tutela. Esta providencia fue notificada a las partes a través de correos electrónicos remitidos el 31 de enero de 2018.7 1.8. Impugnación 7 Ver folios 94 a 99. En correo electrónico enviado el 2 de febrero de 20188 el señor Octavio Gil Gámez impugnó el fallo de primera instancia pero advirtió que la sustentación sería presentada más adelante. 1.9. Trámite en segunda instancia Luego de que la impugnación fuera concedida por el a quo en auto de 12 de febrero de 2018,9 el actor allegó la sustentación mediante memorial radicado el día 15 del mismo mes y año,10 cuya presentación fue extemporánea.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de

1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. El asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar el fallo de 25 de enero de 2018, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. 2.3. Caso concreto Los actores atacan la sentencia dictada el 12 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” que revocó la providencia de 18 de agosto de 2017 del Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá que había accedido a las pretensiones de la acción de cumplimiento presentada por uno de los actores contra el Alcalde Mayor de Bogotá y el Secretario Distrital de Salud, para en su lugar negarlas. A juicio de los demandantes el fallo atacado adolece de los siguientes defectos: (i) procedimental y orgánico puesto que el Tribunal no podía resolver la impugnación interpuesta por el Distrito de Bogotá contra el fallo de primera instancia debido a que ésta fue presentada extemporáneamente; (ii) fáctico porque el Tribunal no valoró las pruebas obrantes en el expediente que acreditaban la existencia del COPACOS Distrital y en cambio fundó su decisión con base en un concepto emitido por una entidad que no era imparcial; y (iii) sustantivo por desconocimiento del artículo 27 del Acuerdo 641 de 2016 que estableció que el

proceso de reorganización del sector salud de Bogotá conservaría las instancias de participación comunitarias existentes, entre las cuales está el COPACOS Distrital que se conforma por los COPACOS locales. 8 Ver folio 100. 9 Ver folio 102. 10 Ver folios 109 a 113. En la sentencia de primera instancia la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo porque: (i) la impugnación del Distrito de Bogotá fue presentada oportunamente; (ii) el Tribunal valoró la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente; (iii) no existe prohibición alguna que le impidiera al Tribunal valorar el concepto de la Secretaría Distrital de Salud; y, (iv) la demanda que dio inicio al proceso ordinario no señaló como incumplido el artículo 27 del Acuerdo 641 de 2016, razón por la cual el Tribunal no tenía que pronunciarse sobre esta disposición. La anterior decisión fue recurrida por el señor Gil Gámez, quien se limitó a señalar que impugnaba el fallo de primera instancia. Luego, de manera extemporánea allegó la sustentación de la impugnación. De conformidad con lo expuesto, tal como ha sido reiterado por la Sala en casos similares,11 resulta del caso precisar que constituye una carga para el recurrente exponer los motivos de inconformidad con base en los cuales impugna un fallo de tutela, sobre todo tratándose de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso de la materia. Sobre el punto, se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra

providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia. Por lo tanto, cuando se trata de tutelas donde son cuestionadas providencias judiciales, la parte accionante no se puede limitar a manifestar su desacuerdo con la decisión adoptada, sino que debe exponer aun cuando fuere de manera sucinta los motivos bajo los cuales el ad quem pueda analizar si lo decidido en primera instancia debe o no revocarse, modificarse o confirmarse De esta manera, como la parte actora, en su escrito de impugnación, no expuso las razones de desacuerdo respecto del fallo de primera instancia, y la sustentación fue allegada de manera extemporánea, resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía, y por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la decisión impugnada, razón por la cual ésta será confirmada. 11 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Expediente 11001-03-15-000-2017-01979-01. C.P.: Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

3. FALLA PRIMERO: RECHAZAR el memorial de sustentación de la impugnación presentado por el señor Octavio Gil Gámez.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 25 de enero de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero