CE-11001-03-15-000-2017-03146-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala advierte que por tratarse en el caso en concreto de una docente vinculada por la Secretaría de Educación Municipal de Linares el 13 de febrero de 1978, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes (…) En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993 que a la tutelante, en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985 (…) De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que la sentencia atacada desconoció el precedente invocado en la solicitud de amparo (…) en las cuales se estableció que en la sentencia de unificación del 4 de agosto

de 2010 se sentó una regla en relación con la forma de liquidación del IBL a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que en aquélla no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. Igualmente, con dicho pronunciamiento también se consideró que la omisión de la administración para efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema no podía ser un impedimento para que tales emolumentos se incluyeran en la liquidación pensional “…toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional” (…) Ahora bien, el Tribunal accionado, para fundamentar su decisión, hizo referencia a las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y T-247 de 2016. Sin embargo, la Sala considera que el argumento invocado por el Tribunal no está llamado a prosperar dado que las reglas sentadas en las mencionadas sentencias de constitucionalidad y unificación, sobre los factores salariales a ser tenidos en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, fueron dictadas en el contexto del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual (…) no es aplicable al caso concreto, dada la calidad de docente de la tutelante FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO1 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100

DE 1993 - ARTÍCULO36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARAGRAFO TRANSITORIO 1 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03146-00(AC)

Actor: LINA MARÍA CAICEDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Lina María Caicedo en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2017, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Lina María Caicedo, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social integral.

La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 6 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No.

52001-33-33-004-2016-00020-01, que revocó la sentencia del 7 de febrero de 2017 del Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. A título de amparo constitucional solicitó “PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró a la señora LINA MARÍA CAICEDO los derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERA.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados”1.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora Lina María Caicedo prestó sus servicios como docente vinculada por la Secretaría de Educación Municipal de Linares. 2.2. Mediante la Resolución No. 0171 del 17 de febrero de 2010, el Secretario de Educación Departamental de Nariño reconoció a favor de la señora Lina María Caicedo pensión vitalicia de jubilación en su calidad de docente de vinculación nacional, tomando como ingreso base de liquidación los siguientes factores: 75% de la asignación básica mensual, la prima de alimentación y una doceava de la prima de vacaciones, devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, esto es, 2010 y 2011. 2.3. La señora Caicedo interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados, y que no fueron tenidos en cuenta por la administración en la liquidación pensional. 2.4. Mediante sentencia del 7 de febrero de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, accedió a las pretensiones de la acción y ordenó la reliquidación respectiva con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la accionante en el último año de servicios. 2.5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del

cual conoció el Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad judicial que en sentencia del 6 de octubre de 2017 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo cuestionado se encontraba acorde a derecho a la luz de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, pues en la liquidación pensional se debían incluir, únicamente, los factores salariales frente a los cuales se realizaron las cotizaciones. 1 Folio 8.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-012, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Manifestó que la postura acogida por la autoridad judicial demandada consistente en incluir dentro del cálculo del IBL aquellos factores sobre los cuales de manera efectiva se hayan realizado aportes por parte del funcionario, si bien tiene en cuenta la tesis de la Corte Constitucional, desconoce el precedente de la alta corte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que al analizar el contenido de la Ley 33 de 1985, indicó que la omisión por parte de la administración no impide

el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales “…toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional…”. Igualmente, puso de presente la sentencia del 6 de septiembre de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la acción de tutela interpuesta por la señora Elia Olivia Cifuentes, caso en el cual se ampararon los derechos fundamentales de la actora, la cual, a su juicio, se encontraba en una situación fáctica idéntica a la suya.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 23 de noviembre de 20173, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros con interés en el resultado del proceso. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 56 a 63, se presentaron las siguientes intervenciones

4.1.1. Tribunal Administrativo de Nariño4 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 1º de diciembre de 2017, la magistrada ponente de la decisión atacada manifestó que la providencia del 6 de octubre de 2017 fue debidamente motivada en aspectos jurídicos y fácticos, 2 La actora también citó: la sentencia de la Sección Segunda de 25 de febrero de 2016, expediente No. 25000-23-42-000-2013-01541-01; la sentencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda de 26 de

noviembre de 2016, expediente No. 11001-03-25-000-2013-01341-00; entre otras. 3 Folios 54 a 55. 4 Folios 63 a 65. teniendo en cuenta el precedente de la Corte Constitucional, el cual resulta aplicable. Igualmente, puso de presente que los docentes no tienen un régimen especial en materia pensional, por cuanto no le asiste razón a la actora. 4.1.2. Nación – Ministerio de Educación5 La Asesora de la Oficina Jurídica de la referida cartera ministerial, mediante escrito enviado por correo electrónico el 4 de diciembre de 2017 solicitó se negara el amparo solicitado, al considerar que el mismo es improcedente de conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional T-125 de 2012 y SU-918 de 2012. 4.1.3. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - La Fiduprevisora S.A.6 El Vicepresidente del FOMAG, en escrito enviado por correo electrónico el 5 de diciembre de 2017 solicitó se desvinculara a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo de Nariño, con ocasión de la sentencia del 6 de octubre de 2017?

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Cuestión previa El FOMAG, cuyos recursos son manejados por la Fiduprevisora S.A., solicitó ser desvinculado del proceso porque –en su sentirno tiene competencia para atender los reclamos de la actora. 5 Folios 69 a 74. 6 Folios 75 a 81. Si bien se trata de entidades de naturaleza jurídica distinta, la Fiduprevisora tiene la calidad de administradora de los fondos del FOMAG, por lo anterior, comparten responsabilidades administrativas en el trámite de solicitudes pensionales de este tipo (art. 3 L. 91/89).

Contrario a lo sostenido por esa entidad, lo cierto es que la misma fue notificada del proceso teniendo en cuenta que hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Lina María Caicedo, expediente 52001-33-33-004-2016-00020-01. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a la referida entidad como tercero interesado, por lo que será negada la solicitud de desvinculación.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,7 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas

Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.8 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.9 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora:

NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE

OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos. También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 52001-33-33-004-2016-00020-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo anterior por cuanto si bien se alega el

desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede11. Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 6 de octubre de 2017, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 21 de noviembre de 2017, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

6. Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia del 6 de octubre de 2017, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida

de forma contraria por la autoridad judicial accionada. 11 Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte, en primer lugar que, la actora cumplió con la carga requerida para el análisis de cargo propuesto, pues identificó la decisión que alega como desconocida, así como la regla que pretende aplicar a su caso y la incidencia que la misma trae para el sublite. Así las cosas, esta Sección observa, como lo indicó en ocasiones anteriores12, que en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil, el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, para tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de

transición de la referida ley. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por la Ley 100 de 1993. Igualmente, dicha Sección señaló que para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Al respecto se señaló: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica,

dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, 12 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-0315-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02968-00 incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por la tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición

del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. Por su parte, la Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 27913, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio 13 “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se

aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)” público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció recientemente la Sala en los fallos del 10 de agosto14, 6 de septiembre15 y 23 de noviembre de 201716. Ahora bien, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes),

resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso17, se le respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: 14 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 15 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-0315-000-2017-01898-00 16 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02760-00 17 La actora fue vinculada como docente el 13 de febrero de 1978. “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. Además, respecto a lo anterior es necesario tener en cuenta que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por

la Ley 62 de 1985. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial. Ahora, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones adm