CE-11001-03-15-000-2017-03149-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FIJACIÓN DEL

LITIGIO EN AUDIENCIA INICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Encuentra la Sala que, los argumentos manifestados por el Tribunal Administrativo de Santander resultan suficientes para indicar las razones por las que resolvió fijar el litigio en el sentido de establecer que el problema jurídico que debía resolverse es si las entidades demandadas eran responsables administrativamente por los perjuicios causados a la sociedad demandante, como consecuencia de fallas en el servicio de inspección, vigilancia y control en que incurrió el agente liquidador de la E.P.S Solsalud y no modificar la fijación del litigio en los términos propuestos por la actora. Así mismo, al no decretar las pruebas solicitadas por la demandante, pues la decisión es razonable y, además, está sustentada en los hechos narrados en la demanda y la contestación de la demanda, conforme lo prevé el artículo 180 numeral 7 del CPACA. De modo que, no es posible volver a analizar este aspecto, pues de ello se ocupó la autoridad judicial demandada en las decisiones que ahora se cuestionan a través de la presente acción. Advierte la Sala que no puede olvidarse que el respeto y la protección del derecho al debido proceso no es solo un compromiso u obligación del juez de tutela, sino de todas las autoridades administrativas y judiciales en el cumplimiento de sus funciones, carga con la que, considera la Sección, la autoridad judicial demandada cumplió. Por lo anterior, la Sala negará la acción de tutela instaurada por la sociedad Otomed Asistencia

Médica LTDA, contra el Tribunal Administrativo de Santander.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03149-00(AC)

Actor: OTOMED ASISTENCIA MÉDICA LTDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la sociedad Otomed Asistencia Médica LTDA contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La sociedad Otomed Asistencia Médica Ltda ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “2.1. Se proteja el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad Otomed Asistencia Médica, ordenándose que se proceda a realizar la fijación del litigio, conforme con los hechos, pretensiones y elementos de prueba aportados en el texto de la demanda, de tal forma que se permita adelantar el debate procesal conforme con la demanda planteada por la actora ante la administración de justicia, y no de manera en la cual de

(sic) manera unilateral se fijó el litigio por el Honorable despacho judicial. 2.2. (…) ordenándose el decreto de la totalidad de los medios de prueba

pedidos por el actor.”.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La sociedad Otomed Asistencia Médica LTDA interpuso demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que se repararan los perjuicios materiales ocasionados por la omisión de vigilar y controlar a la entidad Solsalud EPS S.A - liquidada.

El conocimiento del proceso le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander. El 19 de octubre de 2017, el despacho ponente realizó audiencia inicial. Afirmó la parte actora que la autoridad judicial demandada, en la audiencia inicial, fijó el litigio de manera unilateral al determinar que este se limitaba a las posibles acciones u omisiones endilgables a las demandadas con la entrada en liquidación de la EPS Solsalud. Adujo que la fijación de litigio no corresponde a la demanda propuesta, porque reduce la controversia a un tiempo limitado, esto es, desde el año 2013, fecha en la que ocurrió la toma de posesión para liquidar la EPS, con lo que se desconocen hechos y elementos de prueba que demuestran que la falla del servicio se produjo desde el año 2008. Además, advirtió que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental invocado al negar el decreto de las pruebas testimonial y pericial, que están encaminadas a demostrar las omisiones cometidas por las demandadas de manera previa, concomitante y posterior a la toma de liquidación de Solsalud EPS. Anotó que contra esas decisiones interpuso recursos ordinarios, que fueron

negados.

3. Trámite previo El 23 de noviembre de 2017, se admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y a la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud, como terceros interesados en las resultas del proceso1.

4. Oposición La autoridad judicial demandada no efectuó ningún pronunciamiento.

5. Intervención de los terceros interesados La Superintendencia Nacional de Salud contestó la acción de tutela solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones del amparo constitucional están dirigidas contra el Tribunal

Administrativo de Santander. Manifestó que la autoridad judicial demandada no vulneró el derecho fundamental de defensa y contradicción de la parte actora, toda vez que permitió la presentación de los recursos de ley contra las decisiones controvertidas. Consideró que la acción de tutela es improcedente porque la actora contó con otro medio de defensa judicial, de modo que la presente acción de tutela no cumple 1 Folio 42, cuaderno de tutela. con el requisito de subsidiariedad. Además, que no demostró la configuración de un perjuicio irremediable. El Ministerio de Salud y Protección Social respondió la acción de tutela y solicitó que se declare la improcedencia contra esa entidad, dado que no es la encargada de proferir las actuaciones judiciales cuestionadas por la actora. Aclaró que la fijación del litigio no restringe al juez para pronunciarse respecto a hechos acreditados mediante las pruebas aportadas al expediente o respecto a situaciones que fueron omitidas en la etapa de fijación del litigio.

Resaltó que en el acta de la audiencia inicial se corrió traslado a las partes para que determinaran la fijación del litigio, decisión frente a la cual la parte demandante interpuso recurso de reposición, que fue resuelta por la autoridad judicial demandada. Consideró que la actora no demostró ninguna de las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la sociedad Otomed Asistencia Médica Ltda pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por el Tribunal Administrativo de Santander. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con su actuación vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí

procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la

tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Problema jurídico Si bien la parte actora no alegó la configuración de alguno de los requisitos especiales de tutela contra providencia judicial, del escrito de tutela se deduce que esta considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo al no fijar el litigio en los términos del artículo 180, numeral 7 del CPACA, supuestamente al desconocer que el hecho dañoso reclamado en la demanda de reparación directa se ocasionó a partir el año 2008 (por hechos anteriores a la

intervención de Solsalud EPS liquidada) y no desde el año 2013 (con la intervención de Solsalud EPS liquidada), como quedó establecido en la providencia dictada en la audiencia inicial. Además, adujo que el juez omitió decretar una prueba testimonial y un dictamen pericial, que demostraban la configuración del daño desde el año 2008.

3. Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado4.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso5, no se encuentra vigente por haber sido derogada6, o ha sido declarada inconstitucional7; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para

efectuar una interpretación sistemática8; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador9. 4 Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional. 5 Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional. 6 Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional. 7 Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. 8 Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional. 9 Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional

4. Caso concreto Para empezar, la Sala encuentra que en la celebración de la audiencia inicial, el magistrado ponente fijó el litigio de la siguiente forma: “Si la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social son administrativamente responsables por los perjuicios alegados por Otomed Asistencia Médica LTDA, como consecuencia de una falla en el servicio de inspección, vigilancia y control sobre las actuaciones del agente liquidador de Solsalud EPS. S.A., actualmente liquidada, en relación con el pago de las acreencias reconocidas mediante Resoluciones No. 003547 y 05596 de 2014 (…).”10

La actora se refirió a la fijación del litigio, en los siguientes términos:

“(…) respecto a las funciones de dirección, vigilancia y control, que endilgamos a las partes vinculadas por pasiva, no solamente hacen referencia al espacio de tiempo durante el cual duró la intervención administrativa y posterior liquidación de la EPS referida en autos, sino, conforme se menciona en los hechos y en los soportes probatorios, nuestro juicio de valor negativo frente a la omisiones de estas obligaciones hace referencia a situaciones generadas con mucha antelación (…) en ese orden de ideas nos parece pertinente que la fijación del litigio se extienda a hechos anteriores a la toma para administrar esta entidad (…)” Al respecto, el magistrado ponente señaló: “Usted mismo en sus pretensiones señala que se declare responsables [a las demandadas] por las funciones de inspección, vigilancia y control sobre la sociedad Solidaria de Salud EPS en liquidación. Usted nunca planteó sobre hechos anteriores a que entrara en liquidación y por lo tanto no los voy a tomar en cuenta, nosotros vamos a analizar la situación de Solsalud al momento en que entra en liquidación (…)”11 El apoderado judicial de la actora presentó recurso de reposición, en los siguientes términos: “acompañamos situaciones que nos permiten evidenciar que inclusive desde el año 2008, la entidad que era sujeto de vigilancia y control, (…) presentaba unas deficiencias financieras, administrativas y de liquidez, que en nuestro sentir, generaron y debieron generar una actuación del estado oportuna. (…) (…) 10 Fl. 30 reverso, cuaderno de tutela. 11 Minuto 18:13 a 18:47 CD Audiencia Inicial. En ese orden de ideas, el análisis que hemos pretendido plantear al

expediente, desde el comienzo del mismo, hace referencia a situaciones generadas con mucha antelación a la intervención de la EPS Solsalud, y como, en ese orden de ideas, indicamos en los hechos de la demanda que la intervención que hace el Estado es tardía (…) superior a los 4 o 5 años, cuando era evidente que el mismo Estado, conocía o debía conocer esta serie de situaciones (…)”12 Frente al recurso, el magistrado ponente resolvió no reponer la decisión, con fundamento en los siguientes argumentos: “¿Cuál es el problema jurídico central? Ese no va a cambiar porque está definido en la pretensión principal que usted mismo planteó sobre las omisiones de inspección, vigilancia y control, sobre la sociedad solidaria de salud Solsalud EPS en liquidación. (…) más aún, usted cuando señala los daños, en daño emergente, cuando fija la suma, dice “por lo que no se me pagó en el proceso de liquidación”; luego, cuando dice, “los valores reconocidos en la liquidación, no me pagaron”, está determinando lo que usted quiere que le paguen. Lo segundo, (…) es que si se van a analizar las situaciones anteriores, pero siendo claros, no para endilgar responsabilidad administrativa frente a periodos diferentes al de la liquidación, eso no lo voy a hacer porque sería vulnerar el derecho de defensa de las entidades, aquí únicamente se van a mirar si esas circunstancias anteriores de los impuestos, estados financieros, llevaron a que dentro de la liquidación, exista una falla en el servicio (…)”13 Por otro lado, en auto proferido en la etapa de pruebas, la autoridad judicial

demandada consideró: “Pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandante: se niega (…) No tiene pertinencia frente a lo que ya figura en documentos del mismo [proceso]. (…) El despacho niega dicha prueba, pues como se indica en la demanda las Superintendencia Nacional de Salud intervino administrativamente la sociedad Solsalud EPS S.A., teniendo en cuenta el déficit financiero hallado, por lo que ese aspecto ya cuenta con material probatorio. (…)”14 El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de reposición, con fundamento en lo siguiente: 12 Minuto 21:12 a 24:38 CD Audiencia Inicial. 13 Minuto 30:21 a 31:44 CD Audiencia Inicial. 14 Minuto 37:08 a 38: 09 CD Audiencia Inicial. “Las pruebas testimoniales pretenden traer información al proceso, que para la parte actora resulta valiosa. La funcionaria denominada Emilce Mendoza (…) tiene amplia experiencia en el sector salud, incluso trabajó en Solsalud EPS (…) En cuanto a Marta Lucía Velandia, funcionaria de la parte actora, tiene información que creeemos permite acreditar los hechos y pretensiones de la demanda, en especial, los servicios prestados por la parte actora en favor de los usuarios de Solsalud, la naturaleza y el lapso de tiempo mediante el cual fueron prestados. En cuanto a la prueba pericial, conforme con los hechos expuestos en la demanda, en consonancia con las pretensiones de la misma, es muy importante para esta litis precisar cómo la Superintendencia Nacional de Salud tuvo plena información de los estados financieros, de los requisitos administrativos, de los requisito contables, que debía cumplir la entidad en ese entonces la entidad llamada Solsalud EPS, posteriormente Solsalud

en liquidación (…) [el dictamen] resulta muy importante para la parte actora acreditar cronológicamente como esos estados financieros, como esos márgenes de solvencia no eran cumplidos, en nuestro sentir, desde mucha anticipación al proceso de intervención y liquidación (…)”15 El magistrado ponente negó el recurso de reposición, de conformidad con las siguientes consideraciones: “Estos testimonios y como se cimienta en parte de la petición de la demanda, es sobre dos aspectos que no van a ser discutidos y menos con una prueba testimonial porque no es pertinente. (…) Sobre el perito, (…) estos estados financieros están en el expediente y además se pidieron para mirar que ha ocurrido, con base en eso se mirará frente a la prueba documental, un perito de lo que ya está no tiene ninguna pertinencia (…)”16 Ahora bien, el artículo 180 numeral 7 del CPACA dispone: “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

7. Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio.” 15 Minuto 38:51 a 24:38 CD Audiencia Inicial. 16 Minuto 47:15 a 49:01 CD Audiencia Inicial.

Encuentra la Sala que, los argumentos manifestados por el Tribunal Administrativo de Santander resultan suficientes para indicar las razones por las que resolvió fijar el litigio en el sentido de establecer que el problema jurídico que debía resolverse es si las entidades demandadas eran responsables administrativamente por los perjuicios causados a la sociedad demandante, como consecuencia de fallas en el servicio de inspección, vigilancia y control en que incurrió el agente liquidador de la E.P.S Solsalud y no modificar la fijación del litigio en los términos propuestos por la actora. Así mismo, al no decretar las pruebas solicitadas por la demandante, pues la decisión es razonable y, además, está sustentada en los hechos narrados en la demanda y la contestación de la demanda, conforme lo prevé el artículo 180 numeral 7 del CPACA. De modo que, no es posible volver a analizar este aspecto, pues de ello se ocupó la autoridad judicial demandada en las decisiones que ahora se cuestionan a través de la presente acción. Advierte la Sala que no puede olvidarse que el respeto y la protección del derecho al debido proceso no es solo un compromiso u obligación del juez de tutela, sino de todas las autoridades administrativas y judiciales en el cumplimiento de sus funciones, carga con la que, considera la Sección, la autoridad judicial demandada cumplió. Por lo anterior, la Sala negará la acción de tutela instaurada por la sociedad Otomed Asistencia Médica LTDA, contra el Tribunal Administrativo de Santander. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar el amparo invocado por la parte actora.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Ausente