CE-11001-03-15-000-2017-03149-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN La Sociedad OTOMED ASISTENCIA MÉDICA LTDA, por intermedio de apoderado, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, dentro del término de los 3 días que otorga el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991, se concluye que no expuso algún motivo de inconformidad contra la decisión que negó el amparo deprecado. Así las cosas, para este juez constitucional resulta claro que la tutelante no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía y que, por tal razón, no es posible entrar a realizar un nuevo estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que manifestó impugnar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03149-01(AC)

Actor: OTOMED ASISTENCIA MÉDICA LTDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Decide la Sala la impugnación1 presentada por la sociedad OTOMED ASISTENCIA MÉDICA LTDA, por intermedio de apoderado, contra el fallo del 7 de marzo de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó la solicitud amparo respecto al derecho al debido proceso.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La sociedad OTOMED ASISTENCIA MÉDICA LTDA ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial del 19 de octubre de 2017, dentro del proceso de reparación directa que presentó la actora en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1 Fl. 101.

La sociedad OTOMED ASISTENCIA MÉDICA LTDA presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que se repararan los perjuicios materiales ocasionados por la omisión de vigilar y controlar a la entidad Solsalud EPS S.A - liquidada. El conocimiento del proceso le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, quien, en la audiencia inicial del 19 de octubre de 2017, fijó el litigio, según la parte actora, de manera unilateral al determinar que este se limitaba a las posibles acciones u omisiones endilgables a las demandadas con la entrada en liquidación de la EPS Solsalud. Precisó que contra esas decisiones interpuso recursos ordinarios, que fueron negados. 1.3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados, la actora formuló la siguiente pretensión: “2.1. Se proteja el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad

Otomed Asistencia Médica, ordenándose que se proceda a realizar la fijación del litigio, conforme con los hechos, pretensiones y elementos de prueba aportados en el texto de la demanda, de tal forma que se permita adelantar el debate procesal conforme con la demanda planteada por la actora ante la administración de justicia, y no de manera en la cual de (sic) manera unilateral se fijó el litigio por el Honorable despacho judicial. 2.2. (…) ordenándose el decreto de la totalidad de los medios de prueba pedidos por el actor.”2. 1.4. Fundamentos de la tutela La tutelante señaló que la fijación de litigio no corresponde a la demanda propuesta, porque reduce la controversia a un tiempo limitado, esto es, desde el año 2013, fecha en la que ocurrió la toma de posesión para liquidar la EPS, con lo que se desconocen hechos y elementos de prueba que demuestran que la falla del servicio se produjo desde el año 2008. Además, advirtió que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental invocado al negar el decreto de las pruebas testimonial y pericial, que están encaminadas a demostrar las omisiones cometidas por las demandadas de manera previa, concomitante y posterior a la toma de liquidación de Solsalud EPS.

2. Trámite de instancia 2 Folio 3.

La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante auto del 23 de noviembre de 2017 admitió la tutela, ordenó notificar al tutelado y a la Nación Ministerio de Salud y Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud como terceros con interés y ordenó publicar la providencia en la página web del Consejo de Estado

para conocimiento de todos los posibles interesados. Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.

3. Intervenciones 3.1. Superintendencia Nacional de Salud Solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones del amparo constitucional están dirigidas contra el Tribunal

Administrativo de Santander. Manifestó que la autoridad judicial demandada no vulneró el derecho fundamental de defensa y contradicción de la parte actora, toda vez que permitió la presentación de los recursos de ley contra las decisiones controvertidas. Consideró que la acción de tutela es improcedente porque la actora contó con otro medio de defensa judicial, de modo que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad. Además, que no demostró la configuración de un perjuicio irremediable. 3.2. Ministerio de Salud y Protección Social Solicitó que se declare la improcedencia contra esa entidad, dado que no es la encargada de proferir las actuaciones judiciales cuestionadas por la actora. Aclaró que la fijación del litigio no restringe al juez para pronunciarse respecto a hechos acreditados mediante las pruebas aportadas al expediente o respecto a situaciones que fueron omitidas en la etapa de fijación del litigio. Resaltó que en el acta de la audiencia inicial se corrió traslado a las partes para que determinaran la fijación del litigio, decisión frente a la cual la parte demandante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la autoridad judicial demandada. Consideró que la actora no demostró ninguna de las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

3.3. El Tribunal accionado, pese a ser notificado en debida forma3, guardó silencio.

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo invocada 3 Folio 44. por la sociedad OTOMED ASISTENCIA MÉDICA LTDA, sobre lo cual afirmó: “Encuentra la Sala que, los argumentos manifestados por el Tribunal Administrativo de Santander resultan suficientes para indicar las razones por las que resolvió fijar el litigio en el sentido de establecer que el problema jurídico que debía resolverse es si las entidades demandadas eran responsables administrativamente por los perjuicios causados a la sociedad demandante, como consecuencia de fallas en el servicio de inspección, vigilancia y control en que incurrió el agente liquidador de la E.P.S Solsalud y no modificar la fijación del litigio en los términos propuestos por la actora. Así mismo, al no decretar las pruebas solicitadas por la demandante, pues la decisión es razonable y, además, está sustentada en los hechos narrados en la demanda y la contestación de la demanda, conforme lo prevé el artículo 180 numeral 7 del CPACA.

De modo que, no es posible volver a analizar este aspecto, pues de ello se ocupó la autoridad judicial demandada en las decisiones que ahora se cuestionan a través de la presente acción. Advierte la Sala que no puede olvidarse que el respeto y la protección del derecho al debido proceso no es solo un compromiso u obligación del juez de tutela, sino de todas las autoridades administrativas y judiciales en el cumplimiento de sus funciones, carga con la que, considera la Sección, la

autoridad judicial demandada cumplió”.4

5. Impugnación La sociedad OTOMED ASISTENCIA MÉDICA LTDA, por intermedio de apoderado, el 13 de marzo de 2017, por correo electrónico presentó escrito de impugnación en el que se lee:5 “Por medio del presente escrito, me permito impugnar el fallo de tutela proferido en primera instancia por la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,6 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20157 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20038 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 4 Folio 91 al 95 reverso 5 Folio 101. 6 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 7 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 8 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado».

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación, y se

analizará si el Tribunal Administrativo de Santander, con base en la providencia cuestionada, vulneró el derecho al debido proceso de la tutelante.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,9 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,10 y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”.11

Por lo anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como

expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 11 Negrilla con subrayado fuera de texto. momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para

la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Caso Concreto Revisado por la Sala el escrito visible a folio 101, por medio del cual la Sociedad OTOMED ASISTENCIA MÉDICA LTDA, por intermedio de apoderado, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, dentro del término de los 3 días que otorga el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 199113, se concluye que no expuso algún motivo de inconformidad contra la decisión que negó el amparo deprecado.

Así las cosas, para este juez constitucional resulta claro que la tutelante no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía y que, por tal razón, no es posible entrar a realizar un nuevo estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que manifestó impugnar.14 A la Sala le resta indicar que, tal como ya lo ha considerado, en materia de tutela contra providencia judicial, “…le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así,

12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 13 «Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato». Énfasis propio. 14 Reiteración criterio de la Sala. Ver píe de página No. 1. en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia…”.15 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 7 de marzo de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo invocado por la sociedad OTOMED ASISTENCIA MÉDICA LTDA, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero 15 Sentencia de tutela del 30 de junio de 2016. Radicado No. 11001-03-15-000-2015-003527-01, demandante la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla. Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio.