CE-11001-03-15-000-2017-03154-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / TRES MESES DE ALTA / PRESCRIPCIÓN DE MESADAS NO RECLAMADAS Examinada la sentencia del 22 de septiembre de 2017, se tiene que el Tribunal Administrativo del Cauca, luego de un acertado análisis normativo, concluyó que en efecto el accionante tenía derecho a que su asignación de retiro fuese reajustada por la inclusión de los tres meses de alta, por la aplicación a su caso del Decreto 1212 de 1990 (…) Sin embargo, consideró, bajo un claro defecto sustantivo, que le había prescrito «el derecho» para que esos tres meses le fueran tenidos en cuenta a la hora del reajuste pensional, cuando en realidad las que habían prescrito eran las mesadas no reclamadas (…) En esas condiciones, la Sala encuentra configurado el defecto sustantivo en la providencia por aplicación errónea del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, pues el derecho a la asignación de retiro, reconocido por la sentencia del Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, de 16 de agosto de 2011, no se advierte prescrito, y comoquiera que los tres meses de alta son un beneficio que recibe el personal de la Policía Nacional que tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, es decir, que los primeros derivan de la segunda, se itera, al tener reconocida dicha asignación por la providencia en cita, había lugar, porque la solicitud se presentó el 21 de diciembre de 2011, al reconocimiento de dicho beneficio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 - ARTÍCULO 155

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03154-00(AC)

Actor: WILLIAM RAMIREZ ARQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA El ciudadano William Ramírez Arquez, identificado con cédula de ciudadanía 79.328.646 de Bogotá, interpone, mediante apoderado judicial, acción de tutela en contra de la providencia del 22 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2013-00429-00, revocó la decisión de primera instancia y negó las súplicas de la demanda. 1.2. Las pretensiones Como pretensiones, el accionante busca el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y mínimo vital; en consecuencia, solicita se deje sin efectos la mencionada sentencia y se le ordene al Tribunal Administrativo del Cauca dictar una nueva decisión donde acceda a las pretensiones de la demanda. 1.3. Hechos de la solicitud Los hechos que narra el accionante son, en síntesis, los siguientes: 1.3.1. Mediante Resolución 0483 de 11 de diciembre de 2006, proferida por la

Dirección General de la Policía Nacional, fue retirado de manera discrecional del servicio, teniendo para la fecha un total de 15 años, 9 meses y 7 días de tiempo laborado. 1.3.2. Por sentencia del 16 de agosto de 2011, el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconocerle una asignación de retiro en grado de intendente. 1.3.3. A través de resoluciones de 9 de diciembre de 2011 y de 24 de febrero de 2012, la mencionada entidad dio cumplimiento a la orden judicial y le reconoció la asignación de retiro en un 50%. 1.3.4. No obstante lo anterior, el 14 de diciembre de 2011 peticionó a la Policía Nacional para que le fueran reconocidos «los tres meses de alta» que no se le habían contado en la liquidación, por cuanto «al sumarse este derecho completaría 16 años de servicio y [la] asignación mensual se “afectaría” positivamente en un 4%». 1.3.5. El 29 de mayo de 2013, la Dirección General de la Policía Nacional, a través de la Resolución 02017, negó su solicitud. 1.3.6. Contra la referida resolución, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue conocida por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, que mediante sentencia del 28 de enero de 2016 declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó el reconocimiento y pago de los tres meses de alta. 1.3.7. La anterior decisión fue apelada por la Policía Nacional, y el Tribunal

Administrativo del Cauca, luego de determinar la prescripción del derecho, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2017, revocó el fallo de primera instancia y negó las súplicas de la demanda. 1.4. Fundamentos jurídicos del accionante (i) Defecto fáctico De acuerdo con lo manifestado por el accionante, la sentencia incurre en el defecto fáctico debido a que el ad quem no valoró adecuadamente las pruebas que determinaban el momento a partir del cual nacía el derecho declarado prescrito, en tanto estas demostraban que su solicitud estaba dentro del término legal para hacerlo. Al respecto, en el escrito, señaló lo siguiente: El actor se encuentra dentro de los términos para exigir el derecho negado, ya que este se hizo exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia que ordenó el reconocimiento de su asignación mensual de retiro, ordenada en sentencia judicial y se concretó con el acto de ejecución por parte de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO mediante las Resoluciones No 008485 del 9 de diciembre de 2011, [por la cual] dio cumplimiento a sentencia judicial y reconoció la asignación mensual de retiro del actor y No 001028 del 24 de febrero de 2012, que adiciona la anterior resolución, en un porcentaje del cincuenta por ciento (50%).1

2. Actuación procesal 2.1. Trámite La acción de tutela fue admitida por esta Corporación mediante auto del 6 de diciembre de 2017, en el que además se ordenó notificar como demandados a los integrantes del Tribunal Administrativo del Cauca, y a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, como terceros interesados en la resultas del proceso,

1 Folio 5 del expediente de tutela. para que en ejercicio de su derecho de defensa, y en el término de tres días, rindieran el respectivo informe. 2.1.1. Intervenciones Las entidades guardaron silencio.

3. Consideraciones 3.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2.º del artículo 1.º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela dirigida contra el Tribunal Administrativo del Cauca. 3.2. Problema jurídico De encontrarse procedente el ejercicio de la presente acción de tutela, la Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia del 22 de septiembre de 2017, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y mínimo vital de William Ramírez Arquez, al incurrir, supuestamente, en el defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

Con el fin de dilucidar el anterior problema, la Sala considera necesario abordar el estudio los siguientes temas: i) la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela; iii) examen de los requisitos especiales de procedibilidad: el defecto fáctico; iv) marco normativo y jurisprudencial: el régimen jurídico de la asignación de retiro para miembros de la Policía Nacional; v) hechos probados; vi) análisis de la Sala; y, vii) conclusión.

3.2.1. La excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, dichos artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia fijadas por la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20053, donde la Corte

concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv)

defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrán de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20145, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 3.2.2. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la providencia 22 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García

González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Antes de entrar a examinar el fondo del asunto relacionado con la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, la Sala debe ocuparse del estudio de los requisitos generales de procedibilidad y su demostración en la solicitud de amparo de la referencia como cuestión previa.

1. El asunto tiene relevancia constitucional: Sí, pues se centra en la discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso

(artículo 29 Constitución Política) y el acceso a la administración de justicia (artículo 229 ibídem).

2. Se agotaron los medios de defensa judicial: Sí, ya que la decisión acusada es una sentencia de segunda instancia6, contra la cual no procede ningún otro recurso.

3. Se presentó con inmediatez: Sí, dentro de un término razonable, puesto que la providencia acusada fue proferida el 22 de septiembre de 2017 y la acción de tutela se radicó ante esta Corporación el día 22 de noviembre del mismo año (folio 1), con lo cual se dan por satisfechos los parámetros fijados por la Sala Plena del

Consejo de Estado.

4. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela son claros y guardan coherencia lógica y temporal.

5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, puesto que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso

ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. Conforme a lo anterior, el presente asunto reúne las exigencias requeridas para que prospere el estudio de la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados, por lo que se procederá a desarrollar el examen de las causales especiales de procedibilidad, en tanto presupuesto necesario para el estudio de la acción de tutela contra providencias judiciales. 6 Folios 72 al 76 del expediente de tutela. 3.3. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo7 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido,

que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, finalmente, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política. Como se observa, aunque en cada caso concreto se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario que se pueda verificar la presencia de 7 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. alguno de los defectos mencionados, teniendo en cuenta que de lo que se trata es de controvertir una decisión judicial. En el presente asunto, puesto que el accionante señala que en la providencia del

22 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en el denominado defecto fáctico por indebida valoración probatoria, y en el sustantivo por interpretación errónea de la norma, la Sala procederá con el análisis de estos y su posible configuración dentro del fallo. 3.3.1. El defecto fáctico La jurisprudencia constitucional ha definido el defecto fáctico como aquél que surge cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que un juez se fundamentó para resolver determinado asunto es absolutamente inadecuado o insuficiente, y este error en la apreciación probatoria influye de forma determinante en la decisión adoptada. En la sentencia SU-159 de 2002, la Corte Constitucional lo describió de la siguiente manera: [S]í bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, ‘inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L)’, dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa probatoria implica, necesariamente, la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.

Asimismo, la Corte ha fijado el alcance del defecto identificando dos dimensiones en las que se puede manifestar: una positiva y otra negativa. La primera, cuando el juez (i) acepta una prueba que es ilícita, ya sea por ilegal o inconstitucional, o (ii) da por probados supuestos de hecho, sin que exista prueba de ellos. La segunda dimensión, que se materializa en aquellos eventos en que el operador judicial: (a) ignora o no valora una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; (b) decide sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (c) no decreta pruebas en los procedimientos en que está legal y constitucionalmente obligado.8 3.3.2. El defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma En cuanto a la indebida interpretación o aplicación de una norma, recientemente, en la Sentencia T-344 de 2015, reiterada en la SU-050 de 2017, la Corte Constitucional precisó que este defecto se presenta cuando: a) la interpretación o aplicación, prima facie, no se encuentra dentro del margen de razonabilidad o proporcionalidad; b) es adaptada una disposición de forma contraevidente o contra legem; c) es evidentemente perjudicial para los intereses de una de las partes, a pesar de la legitimidad de que estos gocen; d) es manifiestamente errada y desatiende los parámetros de juridicidad y aceptabilidad; e) resulta injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; o f) cuando dejan de aplicarse normas constitucionales o legales pertinentes. Según la jurisprudencia de la Corte, no cualquier interpretación o aplicación puede

considerarse un defecto sustantivo. En todo caso, el error judicial debe ser «ostentoso, arbitrario y caprichoso, en desconocimiento de lineamientos constitucionales y legales pertinentes»9. Lo anterior debido a que el juez constitucional no debe ni puede definir la forma en que el juez ordinario tiene que decidir, «pues pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto que [también] son admisibles [y] compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales».10 Así las cosas, el defecto sustantivo se configura cuando el juez «en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores»11. Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma 8 Corte Constitucional, sentencia T-447 de 2016. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de septiembre de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-050 de febrero de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Ibídem. y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse.12

4. Marco normativo y jurisprudencial: El régimen jurídico de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional En lo relacionado con la asignación de retiro y los tres meses de alta para el personal de la Policía Nacional, el Decreto 1212 de 1990 «Por el cual se reforma

el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», estableció lo siguiente: Artículo 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […] Artículo 145. Tres meses de alta. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión, continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro,

para la formación del expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 175 de este Decreto continuarán recibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su grado. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales. [Negrillas fuera del texto] 12 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de septiembre de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. No obstante el anterior precepto, el artículo 175 de la norma recoge una excepción al derecho de los tres meses de alta, prescribiendo, para el efecto, lo siguiente: Artículo 175. Separación absoluta. El Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que sea separado del servicio en forma absoluta durante la vigencia del presente Decreto, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar por razón de su servicio, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones. Más tarde, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1091 de 1995, en cuyo artículo 52, respecto de los tres meses de alta, señaló lo siguiente: Artículo 52. Tres meses de alta. El personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que pase a la situación de retiro temporal o absoluto y tenga derecho a asignación de retiro o pensión, continuará dado de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en los artículos 64 y 68 del decreto

ley 132 de 1995, continuará percibiendo la totalidad de la remuneración devengada en actividad correspondiente a su grado. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales. Posteriormente, el Congreso de la República dictó la Ley 923 de 2004 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política», la cual, en su artículo 3.º numeral 3.1., respecto de los elementos mínimos para reconocer la asignación de retiro, estableció lo siguiente: Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como

requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. Es importante destacar que la Ley no hizo ninguna mención acerca de los tres meses de alta; sin embargo, para reconocerles su asignación de retiro, excluyó exigirles a los miembros activos un tiempo de servicios superior al establecido en las normas vigentes a la fecha de su entrada en vigor, es decir, 15 años. Asimismo, proyectó la constitución de un régimen de transición para los funcionarios favorecidos con anteriores sistemas, el cual ligó al tiempo mínimo de servicio exigido en el mentado artículo 3. Así lo dispuso el numeral 9 del mismo artículo: 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro.

En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. Finalmente, el 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 923 de 200413, profirió el Decreto 4433 de 2004, siendo la norma encargada de regular el tema pensional de los miembros de la Fuerza Pública para la fecha 13 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». de retiro del accionante14. De su contenido, cabe destacar el parágrafo 2.º del artículo 25, pues en este se recogía lo relacionado con los tres meses de alta y los requisitos de tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro. Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,

se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de