CE-11001-03-15-000-2017-03158-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD COMERCIAL COMO HECHO GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Se causa en el lugar donde se fijan los elementos esenciales del contrato / ACTIVIDAD COMERCIAL DEL CONTRIBUYENTEProbada [L]a Sala reitera que la línea jurisprudencial contenida en las sentencias invocadas por el ente territorial ha sido ampliamente superada en pronunciamientos recientes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, así: (…) la Sección Cuarta del Consejo de Estado determinó que la actividad comercial se realiza donde se fijan los elementos esenciales del acuerdo de compraventa y no donde se toman los pedidos, se entregan los productos o se ejercen labores de coordinación y asesoría (…) para la Sala es claro que el criterio sentado por esta Sección hasta 2011 fue reevaluado en sentencias posteriores que, además, versan sobre situaciones fácticas similares al sub lite (…) Por todo lo anterior, no se incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Frente al defecto fáctico (…) se debe precisar que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para determinar la territorialidad del ICA, confrontó los ingresos netos declarados en renta a nivel nacional con los ingresos gravables reportados en cada uno de los municipios por los años gravables 2008 a 2011, por lo que concluyó que la

sociedad demandante en el proceso ordinario demostró que cumplió con la carga impositiva en el municipio de Cali frente al ICA, que en la jurisdicción del distrito de Buenaventura no se causó el hecho generador del mencionado tributo (…) Ahora bien, de las pruebas a las que aludió la entidad accionante se observa que solamente no se realizó mención de dos de ellas: las facturas y la supuesta confesión del representante legal al responder el emplazamiento, de las cuales no se puede establecer que Allers S.A. incurrió en el hecho generador (…) Igualmente, frente al certificado del revisor fiscal se constató que en la sentencia atacada se hace alusión expresa a él (…) Así las cosas, se constató que la autoridad judicial accionada resolvió el asunto valorando las pruebas que se aportaron al expediente, sin que se observe alguna omisión o interpretación errada de las mismas que vulneren derechos fundamentales, por lo que se negará el cargo relacionado con el defecto fáctico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03158-00(AC)

Actor: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL, PORTUARIO, BIODIVERSO Y

ECOTURISTICO DE BUENAVENTURA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela

promovida por la entidad territorial accionante, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios a la confianza legítima y “protección del patrimonio de la entidad territorial”, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 21 de septiembre de 2017, que revocó la decisión de primera instancia y anuló los actos administrativos que impusieron a Allers S.A. la sanción por no declarar ICA por los periodos gravables 2008 a 2011.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De los expedientes de tutela y ordinario, se observan como hechos relevantes los siguientes: La entidad accionante afirmó que el 11 de junio de 2013, expidió el emplazamiento previo Nº 0321-2-0066-2013, 0321-2-0067-2013, 0321-2-0068-2013 y 0321-20068-2013 a la empresa Allers S.A., por no declarar impuesto de industria y comercio, por los años gravables 2007 a 2011.

Sostuvo que el 17 de octubre de 2013, el representante legal de Allers S.A. expresó que la mencionada empresa no realizó actividad comercial en la jurisdicción del Distrito de Buenaventura, toda vez que su domicilio está ubicado en el municipio de Cali, Valle del Cauca. Indicó que profirió las Resoluciones Nº 0321-1-54-0021-2013, 0321-1-54-05222013, 0321-1-54-0523-2013 y 0321-1-54-0524-2013 de 11 de noviembre de 2013, por medio de la cual se impuso una sanción por no declarar ICA por los periodos gravables 2008 a 2011. Agregó que la sociedad sancionada interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resoluciones Nº 0320-037-2014, 0320-038-2014-0320-039-2014 y 0320-040-2014 de 27 de mayo de 2014, en la que se confirmó la decisión de primera instancia. Refirió que Allers S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones que impusieron la sanción por no declarar el ICA. En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Buenaventura, en sentencia de 28 de septiembre de 2015, negó las pretensiones tendientes a la nulidad de los actos administrativos. Por último, la sociedad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante decisión de 21 de septiembre de 2017, la confirmó, bajo el argumento de que (i) la toma de pedidos o la asesoría comercial, no es un factor determinante para establecer el hecho generador; (ii) era deber de la administración demostrar la actividad comercial y (iii) que la sociedad demandante pagó el ICA en el municipio de Cali.

2. Fundamentos de la acción Manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como el principio de confianza legítima y de

“protección del patrimonio de la entidad territorial”, pues incurrió en desconocimiento el precedente judicial al no aplicar las sentencias de 28 de junio de 20101, de 16 de noviembre de 20012, de 29 de septiembre de 20113, de 30 de agosto de 20164, de 25 de septiembre de 20175, de 25 de septiembre de 20176, de 13 de septiembre de 20177, de 13 de septiembre de 20178, de 13 de septiembre de 20179, de 6 de septiembre de 201710 y la dictada en el expediente “20980”, todas de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Asimismo, consideró que se incurrió en defecto fáctico, toda vez que en la sentencia atacada se afirmó que no se demostró que la sociedad Allers S.A. realizara la actividad comercial en el distrito de Buenaventura, sin que valoraran las facturas aportadas, el certificado de cámara y comercio, el listado de los comerciantes a los cuales les transfirió productos, la confesión del representante legal y el certificado del revisor fiscal para determinar la territorialidad del ICA.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formuló la siguiente: “Ordenar al tribunal administrativo del valle modificar la sentencia a favor del Distrito de Buenaventura redactándola nuevamente conforme a derecho y se declare a la compañía accionante como sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito”11.

4. Pruebas relevantes Los accionantes allegaron los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 18 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado

Segundo Administrativo de Buenaventura, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la sociedad Allers S.A. contra el distrito de Buenaventura.  Copia del fallo de 25 de septiembre de 2017, emanada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

5. Trámite procesal En auto de 4 de diciembre de 2017, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al

1 Radicado Nº 08001-23-31-000-2007-00576-01, M.P.: William Giraldo Giraldo. 2 Radicado Nº 05001-23-25-000-1995-00231-01, M.P.: Ligia López Díaz. 3 Expediente Nº 18413, M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 4 Radicado Nº 25000-23-37-000-2013-00078-01, M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 5 Radicado Nº 25000-23-37-000-2012-00504-01, expediente Nº 20985, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 6 Radicado Nº 70001-23-33-000-2013-00069-01, expediente Nº 20800, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 Radicado Nº 05001-23-33-000-2013-00404-01, expediente Nº 20836, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Radicado Nº 68001-23-33-000-2013-00458-01, expediente Nº 21815, M.P.: Stella

Jeannette Carvajal Basto. 9 Radicado Nº 08001-23-33-000-2012-00454-01, expediente Nº 20886, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 10 Radicado Nº 17001-23-33-000-2013-00362-01, expediente Nº 21282, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Folio 76 del cuaderno de tutela. Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Buenaventura, a Allers S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado12.

6. Oposición El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios a la igualdad y “protección del patrimonio de la entidad territorial”, con la decisión de 25 de septiembre de 2017, en la que supuestamente incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar las sentencias de 28 de junio de 201013, de 16 de noviembre de 200114, de 29 de septiembre de 201115, de 30 de agosto de 201616, de 25 de septiembre de 201717, de 25 de

septiembre de 201718, de 13 de septiembre de 201719, de 13 de septiembre de 201720, de 13 de septiembre de 201721, de 6 de septiembre de 201722 y la dictada en el expediente “20980”, todas de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Asimismo, si incurrió en defecto fáctico, toda vez que de las facturas aportadas, el certificado de cámara y comercio, el listado de los comerciantes a los cuales les transfirió productos, la confesión del representante legal y el certificado del revisor fiscal se concluía que la empresa Allers S.A. si ejecutó ventas, comercialización y distribución de productos en el distrito de Buenaventura.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de 12 Folio 79 del cuaderno de tutela.

13 Radicado Nº 08001-23-31-000-2007-00576-01, M.P.: William Giraldo Giraldo. 14 Radicado Nº 05001-23-25-000-1995-00231-01, M.P.: Ligia López Díaz. 15 Expediente Nº 18413, M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 16 Radicado Nº 25000-23-37-000-2013-00078-01, M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 17 Radicado Nº 25000-23-37-000-2012-00504-01, expediente Nº 20985, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto.

18 Radicado Nº 70001-23-33-000-2013-00069-01, expediente Nº 20800, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 19 Radicado Nº 05001-23-33-000-2013-00404-01, expediente Nº 20836, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 Radicado Nº 68001-23-33-000-2013-00458-01, expediente Nº 21815, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 21 Radicado Nº 08001-23-33-000-2012-00454-01, expediente Nº 20886, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 22 Radicado Nº 17001-23-33-000-2013-00362-01, expediente Nº 21282, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos23 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos24, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201225, acogió la tesis de admitir

la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201426, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación

que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200527. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. 23 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 24 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 25 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 26 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 27 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial

que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese

examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo28 y de la Corte Constitucional29. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si la sentencia de 21 de septiembre de 2017, emanada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dictada en segunda instancia, vulneró a la entidad demandante los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como los principios a la confianza legítima y “protección del patrimonio de la entidad territorial”; (ii) se agotaron los medios de 28 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto

(exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 29 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. defensa judicial que tenía la accionante para controvertir la decisión objeto de tutela, en tanto la decisión motivo de censura se profirió en el marco del recurso de apelación que se interpuso contra el fallo de primera instancia; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la decisión atacada se dictó el 21 de septiembre de 2017, notificó el 19 de octubre del mismo año. Como la acción de tutela se presentó el 28 de noviembre de 2017, transcurrieron dos (2) meses y seis (6) días después de la notificación de la providencia censurada, lo que es un término razonable conforme lo ha precisado esta Corporación30, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional31; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela.

Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 5.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos alegados 5.2.1. La entidad accionante afirmó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar las sentencias de 28 de junio de 201032, de 16 de noviembre de 200133, de 29 de septiembre de 201134, de 30 de agosto de 201635, de 25 de septiembre de 201736, de 25 de septiembre de 201737, de 13 de septiembre de 201738, de 13 de septiembre de 201739, de 13 de septiembre de 201740, de 6 de septiembre de 201741 y la dictada en el expediente “20980”, todas de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Asimismo, considera que se incurrió en defecto fáctico, toda vez que de las pruebas se concluía que la empresa Allers S.A. si ejecutó ventas, comercialización y distribución de productos en el distrito de Buenaventura. 5.2.2. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 30 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 31 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 32 Radicado Nº 08001-23-31-000-2007-00576-01, M.P.: William Giraldo Giraldo. 33 Radicado Nº 05001-23-25-000-1995-00231-01, M.P.: Ligia López Díaz. 34 Expediente Nº 18413, M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 35 Radicado Nº 25000-23-37-000-2013-00078-01, M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 36 Radicado Nº 25000-23-37-000-2012-00504-01, expediente Nº 20985, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 37 Radicado Nº 70001-23-33-000-2013-00069-01, expediente Nº 20800, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 38 Radicado Nº 05001-23-33-000-2013-00404-01, expediente Nº 20836, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 39 Radicado Nº 68001-23-33-000-2013-00458-01, expediente Nº 21815, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 40 Radicado Nº 08001-23-33-000-2012-00454-01, expediente Nº 20886, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 41 Radicado Nº 17001-23-33-000-2013-00362-01, expediente Nº 21282, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que42: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas43:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció44.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen

diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto45.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 42 Sentencia T-158 de 2006. 43 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 44 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias.

Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca).

45 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que las sentencias de 28 de junio de 2010, de 16 de noviembre de 2001 y de 29 de septiembre de 2011, no ostentan similitud fáctica ni jurídica, es decir, no son precedentes judiciales aplicables. Por otra parte, la sentencia dictada sentencia dentro del expediente “20980”, no aparece en el sistema de búsqueda de la relatoría del Consejo de Estado y tampoco en el software de consulta de la Rama Judicial. De hecho, lo único que se ubicó bajo ese número fue el proceso Nº 08001233300020130004901, en el cual la Sección Cuarta de esta Corporación dictó un auto de 12 de mayo de 2014, que se rechazó, por extemporáneo un recurso de apelación, lo que no tiene relación con el asunto de la referencia. Ahora bien, la Sala reitera46 que la línea jurisprudencial contenida en las sentencias invocadas por el ente territorial ha sido ampliamente superada en pronunciamientos recientes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, así: (i) Sentencia del 24 de octubre de 2013 (expediente 19094) En este caso, una empresa con sede comercial en Cota, Cundinamarca, vendía electrodomésticos a clientes ubicados en Bogotá. La promoción de los productos

se efectuaba en Bogotá, por medio de agentes comerciales sin facultades para ofrecer descuentos o modificar los precios fijados por la empresa en Cota. Los compradores debían desplazarse a ese municipio para perfeccionar la compra o realizarla a través de internet. La Secretaría de Hacienda de Bogotá adicionó ingresos por ventas a clientes en su jurisdicción. En esta providencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado determinó que la actividad comercial se realiza donde se fijan los elementos esenciales del acuerdo de compraventa y no donde se toman los pedidos, se entregan los productos o se ejercen labores de coordinación y asesoría. (ii) Sentencia del 17 de septiembre del 2014 (expediente 20060) En esta ocasión, se analizó la situación de una empresa que cambió su domicilio principal de la ciudad de Bogotá al municipio de Medellín. La actividad principal de la compañía consistía en la venta de celulares y otros productos electrónicos a clientes ubicados, entre otros municipios, en Bogotá, por medios electrónicos o con asistencia de agentes comerciales sin capacidad de determinar los términos contractuales de las ventas. La Secretaría de Hacienda Distrital adicionó ingresos por ventas a clientes en Bogotá. A juicio de la Sala, ni el domicilio del cliente, ni el lugar de la entrega de los bienes, ni el sitio en que se suscribe el contrato, ni el domicilio contractual pueden tenerse como fundamento para establecer dónde se realizó la actividad comercial, porque dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por lo tanto, son insuficientes para concluir, sin duda alguna, que se ha realizado el hecho

imponible en un determinado ente territorial, para el caso, en el distrito capital. (iii) Sentencia del 8 de septiembre de 2016 (expediente 19265) 46 Se reitera la sentencia de 6 de marzo de 2018, radicado Nº 2017-01507-01, M.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez. En esta providencia, la Sección estudió el caso de una sociedad con sede administrativa en Cota, Cundinamarca, que mantenía relaciones comerciales con clientes establecidos en Bogotá, a través de tres líneas de negocio: (i) recarga y venta de pines, (ii) venta de celulares y electrodomésticos y (iii) venta de tarjetas prepago. En la parte motiva de esta sentencia, a partir del análisis del fallo de constitucionalidad C-121 de 2006 y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la

Sala explicó que: a. La actividad comercial se entiende realizada en la entidad territorial en la que el contribuyente «aproveche la infraestructura de servicios, el mercado y los demás recursos de un determinado municipio»47.

b. En la actividad comercial, el ICA se causa en el municipio en que se acuerden cosa y precio. c. No son criterios determinantes para establecer la territori