CE-11001-03-15-000-2017-03160-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / NULIDAD DE NOMBRAMIENTO EN

PROVISIONALIDAD DE MINISTRO PLENIPOTENCIARIO / ESCALAFÓN DE

CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR La tesis que sostiene que no es procedente nombrar en provisionalidad a un funcionario en el servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores cuando no se encuentra inscrito en el escalafón de la carrera diplomática y consular, y existen otros funcionarios inscritos en dicho escalafón que han superado el término de doce (12) meses del periodo de alternancia, es la postura vigente de la Sección Quinta de esta Corporación, sobre la cual el Tribunal fundamentó su decisión, por lo que esta Sala, en armonía con los principios de independencia y autonomía judicial, no observa que se configure el mencionado defecto de desconocimiento del precedente judicial. (…) En el caso concreto, observa la Sala que tanto el Tribunal como la Sección Quinta del Consejo de Estado realizaron una interpretación razonable respecto de las disposiciones normativas señaladas por el demandante. (…) Así las cosas, la Sala observa una coincidencia del sub examine con un caso similar resuelto por esta Sección en sentencia del veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018), por lo que resulta pertinente recordar los fundamentos que se tuvieron en cuenta para decidir en aquella oportunidad. (…) Por lo anterior, dada la identidad jurídica y fáctica del sub examine con el caso resuelto en la sentencia del veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018),

es deber de la Sala reiterar su jurisprudencia sobre la materia y, en consecuencia, negará el amparo constitucional solicitado por el [actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03160-00(AC)

Actor: GERMÁN ANDRÉS ESPEJO BARRIOS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Y OTRO La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Germán Andrés Espejo Barrios contra el Consejo de Estado (Sección Quinta) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A) con ocasión de las sentencias dictadas el 10 de noviembre de 2016 y el 23 de agosto de 2017 respectivamente, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con número de radicación 25000-23-41-000-2016-00037-00.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Germán Andrés Espejo Barrios solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados en las sentencias referidas, mediante las cuales se anuló su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Ministro Plenipotenciario perteneciente a la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del

Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, aduciendo que dichas providencias incurrieron en los defectos sustantivo, fáctico y de desconocimiento del precedente jurisprudencial.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. Mediante auto calendado el 15 de enero de 2018, se admitió la acción de la referencia, se negó la medida provisional y se ordenó notificar a los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Asimismo, se ordenó comunicar la iniciación del trámite procesal a la Ministra de Relaciones Exteriores, al señor Enrique Antonio Celis Durán y al representante legal de la Agencia Jurídica del Estado.

II.2. Por medio de memorial calendado el día 24 de enero de 2018 la Consejera Rocío Araujo Oñate, en representación de la Sección Quinta del Consejo de Estado, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: II.2.1. Indicó que la decisión tuvo como fundamento probatorio el oficio GAPT nro. 1237 del 26 de enero de 2016 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores y las actas de posesión de ocho (8) funcionarios que para el momento de expedición del acto de nombramiento del señor Germán Andrés Espejo Barrios, tenían más de doce (12) meses en cumplimiento del período de alternación1. II.2.2. Sostuvo que los precedentes jurisprudenciales mencionados por el demandante (sentencias del 4 de marzo de 2004, 3 de junio de 2010 y 30 de enero

de 2014 dictadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado)2, fueron modificados por la misma Sección en las providencias del 31 de marzo de 20163, 23 de febrero y 30 de marzo de 20174, en las que se concluyó que la demostración del requisito de 1 Folio 37. Se mencionan los nombres de Jairo Augusto Abdia Mondragón, Olga Cielo Molina de la Villa, Mirza Cristina Gneco Pla, Adda Isabel Borda Medina, Francisco Alberto González, Luis Carlos Rodríguez Gutiérrez, Hernán Vargas Martín, Hernán Mauricio Cuervo Castellanos, Rafael Guillermo Arismendi Jiménez y Gustavo Humberto Paredes Rojas. 2 Folio 39V°. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 31 de marzo de 2016. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 2015-00443-01. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta Sentencia del 23 de febrero de 2017. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 25000234100020160010901; Sentencia del 30 de marzo de 2017. CP. (E) Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 25000234100020160011001. disponibilidad es una carga que recae en el demandante, quien debe demostrar el cumplimiento del término de alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, hecho que requiere ser probado mediante la respectiva acta de posesión. II.3. El Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó amparar los derechos

fundamentales del demandante con fundamento en los siguientes argumentos: II.3.1. Sostuvo que no se configuró ninguna de las excepciones a la frecuencia del lapso de alternación de 4 años de los funcionarios en el exterior, por lo que no estaban disponibles para ser trasladados al cargo para el cual fue nombrado el demandante. II.3.2. Manifestó que las providencias demandadas vulneraron el precedente jurisprudencial del principio rector de la alternación en la carrera diplomática y consular, mencionando las mismas providencias expuestas por el demandante, que prohíben ocupar cargos en el exterior a funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encuentren en período de alternación en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores5. II.3.3. Indicó que se desconoció la figura de la provisionalidad por cuanto no existen funcionarios inscritos en el escalafón de la carrera diplomática y consular que puedan ser nombrados en la vacante6, toda vez que los funcionarios que supuestamente tienen vocación de elegibilidad, se encuentran en período de alternación, y no se configura ninguna de las circunstancias excepcionales consagradas en el artículo 40 del Decreto Ley 274 de 20007. II.3.4. Finalmente, adujo que las sentencias incurrieron en defecto fáctico sin que sustentara el cargo. II.4. Las demás entidades guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20158, modificado por el Decreto 1983 del 30 de

noviembre de 20179, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 5 Folio 49. 6 Folio 54. 7 Folio 57. 8 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 9 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado10, el cual regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. HECHOS 3.2.1. El señor Germán Andrés Espejo Barrios por medio del Decreto 2163 del 6 de noviembre de 2015, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, fue nombrado provisionalmente en el cargo de Ministro Plenipotenciario, Código 0074, Grado 22 de la planta del Ministerio, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino Unido e Irlanda del Norte11. 3.2.2. En contra el mencionado Decreto el señor Mario Andrés Sandoval Rojas promovió el medio de control de nulidad electoral, proceso que se tramitó bajo el número de radicación 25000234100020160003700, el cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, autoridad judicial

que en sentencia del 10 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. 3.2.3. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 23 de agosto de 2017 confirmó la decisión, en atención a que al momento del nombramiento del demandante existían funcionarios que, perteneciendo a la carrera diplomática y consular, habían superado los doce (12) meses de alternación, por lo que podían ser nombrados en el cargo que se ocupó con el funcionario en provisionalidad. Conclusión a la que llegó luego de valorado el oficio GAPT nro. 1237 del 26 de enero de 2016 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores y las actas de posesión de ocho (8) funcionarios que para el momento de expedición del acto de nombramiento del señor Germán Andrés Espejo Barrios, tenían más de doce (12) meses en cumplimiento del período de alternación. 3.2.4. Indicó que las mencionadas providencias incurrieron en los defectos sustantivo, fáctico y de desconocimiento del precedente jurisprudencial con base en los siguientes argumentos: 3.2.4.1. En referencia al defecto sustantivo afirmó que las providencias desconocieron lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución con relación a la facultad del Presidente de la República para nombrar a los agentes diplomáticos y consulares. Asimismo, por vulnerar los artículos 60 y 61 del Decreto Ley 274 de 2000, que regulan la figura de la provisionalidad12.

Por otro lado, manifestó que se aplicó indebidamente el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 200013, por cuanto antes de su posesión no existió la posibilidad 10 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 11 “Por el cual se hace un nombramiento provisional en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores”. 12 Folio 11. 13 Folio 2. de proveer el cargo con funcionarios de carrera14, toda vez que la norma impide que pasados doce (12) meses del periodo de alternancia en la respectiva sede, se efectúe el traslado, y que no podía el Gobierno realizarlo sin el concepto de la Comisión de Personal de Carrera Diplomática15. 3.2.4.2. Frente al defecto fáctico sostuvo que hubo errónea valoración probatoria y se otorgó un alcance contraevidente a los medios de prueba16. En este sentido señaló que ninguno de los funcionarios de carrera solicitó a la Comisión de Personal de Carrera Diplomática la designación en otro cargo en el exterior por razones excepcionales como se desprende del artículo 26 del Decreto Ley 274 de 200017. 3.2.4.3. En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial mencionó que no se probó la terminación de los lapsos de alternación del servicio en la planta global de la Cancillería como requisito necesario para la disponibilidad del cargo, lo cual vulnera el precedente judicial contenido en las sentencias del 4 de marzo de 2004, 3 de junio de 2010 y 30 de enero de 2014 proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado18.

3.3. ANÁLISIS DE LA SALA

3.3.1. Procedencia19

La Sala observa que: i) Se trata de un caso relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto se refiere a la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, y al acceso a la administración de justicia, los cuales pertenecen a la categoría de derechos constitucionales fundamentales regulados en la Carta política; ii) No procedían otros medios de defensa judicial contra las providencias demandadas por cuanto con ellas se puso fin en segunda instancia a la actuación procesal; iii) Así mismo, se cumplió el requisito de inmediatez20, por cuanto la providencia demandada fue proferida el 23 de agosto de 2017 y la acción de tutela fue presentada el 24 de noviembre del mismo año, transcurriendo un término razonable de tres (3) meses y un (1) día; iv) Por otro lado, el accionante esgrimió la existencia de una irregularidad sustancial

(defecto sustancial y de desconocimiento del precedente judicial) y procesal (defecto fáctico) que pueden tener un efecto decisivo en las providencias objeto de inconformidad; v) Igualmente, expuso de forma clara los hechos en que fundamentó la acción; y vi) No se ataca una providencia que haya decidido una acción de tutela. 3.3.2. Caso concreto 14 Folio 4. 15 Folio 17. 16 Folio 2. 17 Folio 20. 18 Folio 8. 19 Sentencia de la Corte Constitucional C-590 del 8 de junio de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de

2012. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de

2014. Actor: ALPINA Productos Alimenticios S.A. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

De lo expuesto, corresponde a la Sala resolver dos problemas jurídicos a saber: 1) ¿Incurre en defecto fáctico la providencia que declara la nulidad del acto de nombramiento en provisionalidad de un Ministro Plenipotenciario, cuando la valoración probatoria recae en una certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores que da cuenta de los funcionarios inscritos en el escalafón para dicho cargo y en las actas de posesión en cargos de inferior categoría? Y, 2) ¿Incurre en los defectos sustancial y de desconocimiento del precedente judicial la providencia que declara la nulidad del nombramiento en provisionalidad en el cargo de Ministro Plenipotenciario de un funcionario que no perteneciendo a la carrera diplomática y consular, al momento de su nombramiento se observa que (i) existen funcionarios que sí pertenecen, (ii) están inscritos en el escalafón para el mencionado cargo y, (iii) han superado 12 meses del periodo de alternancia ocupando un cargo de inferior categoría? 3.3.3. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta

Corporación, se configura un defecto fáctico “[…] en aquellos eventos en los cuales se omite decretar pruebas necesarias para tomar una decisión en derecho y justicia, cuando no se aprecia el acervo probatorio, se valora inadecuadamente o se profieren fallos fundamentados en pruebas irregularmente obtenidas […] Bajo este marco, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la omisión en el examen del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por último, la Corte también lo ha llegado a derivar de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios”21. Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, o porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba,

y es determinante para la decisión a tomar; y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o a un hecho no probado se le connota jurídicamente. En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, pues con 21 Corte Constitucional. Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013. ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. En el sub examine resulta pertinente recordar lo señalado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia demandada: “Al respecto, se encuentra en el plenario, el oficio GAPT No. 1237 del 26 de enero de 2016 en el que la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, para la fecha del nombramiento del demandado, esto es el 6 de noviembre de 2015, contaba con los siguientes funcionarios inscritos en el escalafón de ministro plenipotenciario y ocupaban cargos de inferior categoría: Jairo Augusto Abadía Mondragón, Olga Cielo Molina de la Villa; Mirza Cristina Gnecco Pla, Adda Isabel Borda Medina, Nohra María Quintero Correa, Rafael Guillermo Arismendy Jiménez, Francisco Alberto González, Luis Carlos Rodríguez Gutiérrez, Hernán Vargas

Martín, Hernán Mauricio Cuervo Castellanos, y Gustavo Humberto Paredes Rojas. Adicionalmente, se encuentran los actos de posesión de los siguientes funcionarios, que acreditan el cumplimiento del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000: • Acta No. 451 de 24 de noviembre de 2014 de Jairo Augusto Abadía Mondragón, como Consejero de Relaciones Exteriores adscrito al Consulado General de Colombia en Sao Paulo. • Acta No. 303 de 1º de agosto de 2014 de Olga Cielo Molina de la Villa, como Ministro Consejero adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Corea. • Acta No. 002 de 2 de enero de 2013 de Mirza Cristina Gnecco Pla, como Ministro Consejero adscrito al Consulado de Colombia en Oranjestad. • Acta No. 322 de 1º de agosto de 2013 de Adda Isabel Borda Medina como Ministro Consejero de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores. • Acta No. 38 de 17 de enero de 2014 de Francisco Alberto González como Ministro Consejero adscrito a la Misión Permanente del Gobierno de Colombia ante la ONU. • Acta No. 163 de 19 de marzo de 2012 de Luis Carlos Rodríguez Gutiérrez como Primer Secretario de Relaciones Exteriores adscrito al Consulado General de Colombia en Houston . • Acta No. 004 de 2 de enero de 2012 de Rafael Guillermo Arismendy Jiménez como Primer Secretario de Relaciones Exteriores adscrito a la

embajada de Colombia ante el Gobierno de Emiratos Árabes Unidos . • Acta No. 074 de 3 de febrero de 2012 de Gustavo Humberto Paredes como Consejero de Relaciones Exteriores adscrito a la embajada de Colombia ante el Gobierno de Suecia. Así las cosas, se advierte que, del contenido del oficio GAPT No. 1237 del 26 de enero de 2016 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores y de las actas de posesión visibles del folio 112 a 122, en aplicación del parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, los funcionarios Jairo Augusto Abadía Mondragón, Olga Cielo Molina de la Villa; Mirza Cristina Gnecco Pla, Adda Isabel Borda Medina, Rafael Guillermo Arismendy Jiménez, Francisco Alberto González, Luis Carlos Rodríguez Gutiérrez y Gustavo Humberto Paredes Rojas para la fecha de expedición del acto de nombramiento demandado, 6 de noviembre de 2015, ya tenían más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación y por tanto podían ser nombrados en la plaza vacante en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte En tal virtud, se demostró que al menos ocho funcionarios inscritos en Carrera Diplomática y Consular, en el cargo de Ministros Plenipotenciarios, se encontraban en período de alternación y habían superado el término de doce meses que exige el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, circunstancia que los ponía en situación de elegibilidad, por tanto se desvirtúa la legalidad del acto de

nombramiento provisional impugnado”. Con fundamento en lo anterior, se evidencia que no le asiste razón al demandante frente al cargo de existencia del defecto fáctico por ausencia de valoración integral probatoria y valoración contraevidente de los medios de prueba, en atención a que tanto la Sección Quinta del Consejo de Estado, como el Tribunal, fundamentaron sus decisiones en la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores que da cuenta de los funcionarios inscritos en el escalafón para dicho cargo y en sus actas de posesión en cargos de inferior categoría. 3.3.4. Desconocimiento del precedente jurisprudencial La Corte Constitucional, al referirse a esta causal, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. En el sub examine, la parte actora alegó que las providencias demandadas desconocieron el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias dictadas por la Sección Quinta de esta Corporación el 4 de marzo de 2004, el 3 de junio de

2010 y el 30 de enero de 2014, por lo que correspondería a esta Sala entrar a estudiar cada una de estas providencias, con el fin de verificar la existencia de identidad jurídica y fáctica de las sentencias referidas con las aquí demandadas; no obstante, se observa que expresamente se ha advertido que las líneas señaladas en esas sentencias fueron modificadas en fallos posteriores, en los cuales la Sección Quinta advirtió y justificó la variación de su línea jurisprudencial en los siguientes términos: “Esta Corporación inicialmente había sostenido la tesis que para controvertir la legalidad de los nombramientos en provisionalidad en cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, la parte actora debía cumplir con la carga procesal de demostrar que para la fecha de la designación existían funcionarios del mismo rango inscritos en el escalafón de carrera y que estos empleados no se encontraban en cumplimiento del período de alternación. Posteriormente, en las sentencias de tutela proferidas por la Sección Quinta de esta Corporación del 12 de marzo de 2015 y 23 de abril de 2015 se consideró que si en el plenario existía medio probatorio que permitiría concluir que alguno de los funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular acreditaba al momento de la designación más de doce (12) meses en el período de alternación, éste se constituía como funcionario disponible para el nombramiento, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. Sobre el particular la Sala Electoral en sentencias de 31 de marzo de 2016, 23 de febrero y 30 de marzo de 2017 modificó su postura,

concluyó en la última providencia que: ˋDe acuerdo con la anterior línea jurisprudencial es posible extraer las siguientes reglas relacionadas con la designación en provisionalidad en cargos del régimen de carrera diplomática y consular: (i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos pertenecientes a la carrera diplomática y consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre: (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 Ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular para ocupar el respectivo cargo. (ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la carrera diplomática y consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. (iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante. Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses

consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no. Como se observa a partir del anterior recuento jurisprudencial, y contrariamente a lo sostenido por el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Sala considera que la interpretación del parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 realizada por el a quo en la sentencia recurrida es correcta y acorde con los precedentes de esta Sección’. En tal virtud para el estudio y análisis de la impugnación de nombramientos en provisionalidad en cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se deberá atender a las previsiones que la definida línea jurisprudencial de la Sección Quinta ha establecido para resolver este tipo de controversias”. Con fundamento en lo anterior, la tesis que sostiene que no es procedente nombrar en provisionalidad a un funcionario en el servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores cuando no se encuentra inscrito en el escalafón de la carrera diplomática y consular, y existen otros funcionarios inscritos en dicho escalafón que han superado el término de doce (12) meses del periodo de alternancia, es la postura vigente de la Sección Quinta de esta Corporación, sobre la cual el Tribunal fundamentó su decisión, por lo que esta Sala, en armonía con los principios de independencia y autonomía judicial, no observa que se configure el mencionado defecto de desconocimiento del precedente judicial. Defecto sustantivo

Tal como lo ha definido la Corte Constitucional en la Sentencia T-781 de 2011, “(…) se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáct