CE-11001-03-15-000-2017-03164-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica y jurídica / RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO A MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL El problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 20 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al denegar la asignación de retiro solicitada por el [accionante], con fundamento en el Decreto 1212 de 1990. (…) la Sala concluye que a la autoridad judicial demandada no le asistió la razón al señalar que la asignación de retiro del [actor] debía ser resuelta con fundamento en el Decreto 4433 de 2004, pues, como se vio, la normativa que rige esa situación jurídica es el Decreto 1858 de 2012, que, en el artículo 2, consagra los requisitos para la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, que se incorporaron directamente al nivel ejecutivo. Sin embargo, la Sala advierte que esa situación no configuró el defecto sustantivo, pues lo cierto es que el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1859 de 2012 exigen el mismo tiempo de servicio a las personas que se retiran por solicitud propia para acceder a la

asignación de retiro (25 años). Es decir, que, en últimas, si el tribunal hubiera aplicado la norma que regía la situación del actor, la conclusión habría sido la misma. En cuanto al desconocimiento del precedente, el demandante alegó que la sentencia cuestionada desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 28 de septiembre de 2017 y del 5 de octubre de 2017, que accedieron a las pretensiones de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho similares. La Sala debe precisar que, en las dos providencias de nulidad y restablecimiento del derecho que invocó el demandante, el retiro de los uniformados se produjo antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012. (…) En consecuencia, es evidente que en los casos invocados por el actor se estudiaron demandas de tutela de asuntos disímiles al sub lite, por lo que no comprometen el criterio que la Sala debe aplicar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03164-00(AC)

Actor: JHON EDINSON YELA RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jhon Edinson Yela Rodríguez contra la sentencia del 20 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que revocó el fallo del 30 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el objeto de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Jhon Edinson Yela Rodríguez pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: PRIMERA: DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 20 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección segunda subsección F, Magistrada ponente: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS, EXPEDIENTE 11001333501320150041701 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por mí promovido contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR).

TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección segunda subsección F que, profiera una nueva sentencia en la que tenga en cuenta las normas contenidas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y Ley 923 de 2004, para efectos del tiempo de 15 y 20 años para el

reconocimiento de la asignación de retiro y no el contenido en el artículo 2 del decreto 1858 de 2012, ni el decreto 4433 de 2004 como lo establece la sentencia que se ataca en vía de tutela, dados los errores protuberantes de los que adolece2. 1 Folio 10. 2 Folios 4-5.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que el señor Jhon Edinson Yela Rodríguez, que prestó los servicios a la Policía Nacional desde el 17 de julio de 1995, cuando se vinculó como alumno del nivel ejecutivo, hasta el 1º de agosto de 2014 (para un total de 20 años, 2 meses y 18 días), interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, que le fue denegada por la entidad, porque no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 1858 de 20123, que exige 25 años de servicio, normativa que, a juicio del actor, debe ser inaplicada, por inconstitucional.

Que, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2016, el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, al estimar que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, que exigió los mismos requisitos para la asignación de retiro que los Decretos 1091 de 19954, 2070 de 20035 y 4433 de 20046, que fueron declarados nulos e inexequibles por el Consejo de Estado y la

Corte Constitucional, desconoce los derechos adquiridos del personal vinculado de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional antes del 31 de diciembre de 20047, pues estableció requisitos adicionales a los exigidos por los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Que, además, la declaratoria de nulidad de esos decretos generó un vacío normativo que hacía necesaria la aplicación del Decreto 1212 de 1990, cuyos requisitos para la asignación de retiro cumple el señor Yela Rodríguez. 3 Esta disposición fue suspendida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 14 de julio de 2014, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación: 11001-03-25-000-2013-00850-00. Sin embargo, la suspensión fue levantada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la providencia del 8 de octubre de 2015. 4 Artículo 51, declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 14 de febrero de 2007, expediente No. 1240-04, Consejero Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla 5 Decreto declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 6 Artículo 25, parágrafo 2º, declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 12 de abril de 2012, procesos acumulados: 11001-03-25-0002006-00016-00(0290-06) y 11001-03-25-000-2007-00049-00(1074-07), consejero

ponente: Alfonso Vargas Rincón. 7 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, que estableció las normas objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Que la entidad demandada apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 20 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 solo eran aplicables a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, mas no al personal del nivel ejecutivo vinculado de manera directa, como es el caso del demandante, que se rige por normas específicas que exigen 25 años de servicio para quienes se retiran por solicitud propia. Que, además, a la fecha del retiro, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 estaba suspendido, por lo que la solicitud debía resolverse con fundamento en el artículo 2 del Decreto 4433 de 2004, que si bien había sido declarado nulo por el Consejo de Estado, fue por no haber respetado el régimen de transición de los suboficiales y agentes que, al 31 de diciembre de 2004, se homologaron al nivel ejecutivo, situación diferente a la del señor Yela Rodríguez, que no era suboficial ni agente.

3. Argumentos de la tutela El señor Jhon Edinson Yela Rodríguez sostuvo que la sentencia del 20 de octubre de 2017 vulneró el derecho a la igualdad, porque, solo por el hecho de haber sido

vinculado de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional antes del 30 de diciembre de 2004, le denegó el reconocimiento de la asignación de retiro con base en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que regían a los suboficiales, oficiales y agentes, y no exigían un tiempo de servicio superior a 20 años, como sí lo hacían los Decretos 1091 de 1995 (artículo 51), 2070 de 2003 (artículo 25, parágrafo 2º) y 4433 de 2004 (artículo 25), que fueron declarados nulos por el Consejo de Estado. Que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo, al señalar que el caso debía ser resuelto con base «en el parágrafo 2º del decreto 4433 de 2004, que exige para el reconocimiento de la asignación de retiro respecto de la mencionada causal un tiempo mínimo de servicios de 25 años», porque lo cierto es que «el decreto 4433 de 2004 no tiene ningún parágrafo segundo». Que, contra las conclusiones de la providencia cuestionada, el demandante no argumentó haber pertenecido a los niveles de suboficial, oficial o agente, sino que simplemente solicitó la aplicación del Decreto 1212 de 1990 con base en que la normativa que reguló el régimen prestacional del nivel ejecutivo siempre ha estado viciada y ha sido declarada nula e inexequible. Que, por tanto, ante el vacío normativo suscitado, debía aplicársele la norma que continuaba vigente. Que el derecho pensional del demandante se consolidó, pues el retiro se produjo

el 1º de agosto de 2014, momento en el que todas las normas que regulaban el régimen prestacional y pensional de los empleados del nivel ejecutivo de la Policía Nacional estaban por fuera del ordenamiento jurídico. Esto, porque el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 habían sido declarados nulos, y el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 estaba suspendido provisionalmente, por el auto del 14 de julio de 20148, contra el que se interpuso recurso de súplica, que fue concedido en el efecto devolutivo. Que fue ambiguo que el tribunal reconociera que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 no era aplicable al actor, porque estaba suspendido al momento del retiro, que se produjo el 1º de agosto de 2014, pero declarara que la norma aplicable era el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, que a esa fecha ya había sido declarado nulo. Que, en el mismo sentido, no le asistió derecho al tribunal al concluir que al señor Yela Rodríguez sí le era aplicable el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, con base en que las razones que llevaron al Consejo de Estado a declarar la nulidad de esa norma no tenían relación con el caso del demandante, por el hecho de haber sido incorporado de manera directa. Que, por el contrario, la Ley 923 de 2004 y el Consejo de Estado, al declarar la nulidad de esa norma, no hicieron esa distinción, por lo que el tribunal no estaba autorizado para efectuarla.

Que, además, la decisión cuestionada no tuvo en cuenta que el numeral 3.9 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 estableció que el Gobierno Nacional, al expedir el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, debía consagrar un régimen de transición que mantuviera los tiempos de servicio exigidos en esa ley para que el personal en servicio acceda a la asignación de retiro, sin hacer distinción entre los empleados del nivel ejecutivo que fueron homologados y los que fueron incorporados de manera directa. Que, por tanto, el 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación: 11001-03-25-000-2013-00850-00. demandante tenía derecho a la asignación de retiro, con base en el Decreto 1212 de 1990. Que, asimismo, la providencia no tuvo en cuenta el artículo 2 del Decreto 4433 de 2004, que estableció la garantía de los derechos adquiridos de las personas que, a la fecha de entrada en vigencia, hubieren cumplido la totalidad de los requisitos para acceder a la asignación de retiro. Que la providencia cuestionada incurrió en violación directa de la Constitución Política, por desconocimiento del principio de favorabilidad laboral, consagrado en el artículo 53 de la Carta, porque no aplicó el Decreto 1212 de 1990, a pesar de que el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 habían desaparecido del ordenamiento jurídico, en virtud de las sentencias que los declararon nulos. No obstante, para la Sala, este argumento también

corresponde al defecto sustantivo, por falta de aplicación de la normativa que, para el actor, debe regir la asignación de retiro. Por otra parte, la decisión cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta diversas providencias que reconocieron la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1212 de 1990 a todos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que estaban vinculados antes del 30 de diciembre de 2004 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004), sin hacer ninguna distinción entre los que fueron homologados y los que fueron incorporados directamente. En concreto, invocó las sentencias del 28 de septiembre de 20179 y 5 de octubre de 201710, dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que accedieron a las pretensiones de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, análogas al sub lite. Asimismo, invocó la sentencia de tutela del 12 de marzo de 201511, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que amparó los derechos fundamentales de un ex miembro de la Policía Nacional, que se encontraba 9 Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 15001-23-33-000-2015-00238-01. 10 Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 18001-23-33-000-2014-00085-01.

11 Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón, radicación: 25000-23-42-000-2015-00589-01. privado de la libertad y, en consecuencia, ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconocerle la asignación de retiro, con fundamento en el Decreto 1212 de 1990. Además, citó las sentencias de tutela del 27 de abril de 201712 y del 1º de junio de 201713, dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que dejaron sin efectos las providencias judiciales que denegaron el reconocimiento de la asignación de retiro en asuntos similares al sub lite. Finalmente, citó providencias dictadas por tribunales y juzgados administrativos, que accedieron a las pretensiones de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho similares a la que instauró el señor Yela Rodríguez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional14.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada La magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, ponente de la sentencia del 20 de octubre de 2017, se refirió al trámite surtido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y citó los fundamentos de la providencia cuestionada.

En concreto, señaló que la providencia no incurrió en defecto sustantivo, porque al demandante no le eran aplicables los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que regían únicamente para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Que,

por tanto, la solicitud de asignación de retiro debía resolverse con fundamento en el Decreto 4433 de 2004, que exigía un tiempo de servicios de 25 años para quienes se retiraran por solicitud propia. Que si bien el Consejo de Estado ha reconocido la asignación de retiro a personal del nivel ejecutivo, con fundamento en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, lo cierto es que se trató de personas que ingresaron por homologación, y no por 12 Magistrada ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 11001-03-15-0002016-03452-00, confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 13 de julio de 2017, magistrada ponente: Rocío Araujo Oñate. 13 Magistrada ponente (E): Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 11001-03-15000-2016-03812-00. 14 Mencionó, entre otras, la sentencia del 26 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, radicación: 1001-33-35-030-201400320-01; y la sentencia del 31 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, radicación: 15001-33-33-007-2017-00150-00. incorporación directa, que es el caso del demandante. Que, en especial, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la providencia del 8 de octubre de 201515, que revocó la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, decretada mediante el auto del 14 de julio de 2014, sí hizo

distinción entre el personal homologado, esto es, los suboficiales y agentes que voluntariamente se trasladaron al nivel ejecutivo antes del 31 de diciembre de 2004, y los que fueron incorporados de manera directa, es decir, los que ingresaron por primera vez a la carrera policial, y dejó claro que a los primeros se les aplicaría el régimen propio, consagrado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, mientras que a los segundos, se les aplicarían las normas vigentes hasta la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. El Juzgado Trece Administrativo de Bogotá guardó silencio, a pesar de que fue notificado de la tutela16.

5. Intervención de terceros La jefe de la oficina asesora jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se refirió a los antecedentes administrativos de los actos demandados y a las actuaciones del proceso judicial que culminó con la sentencia del 20 de octubre de 2017.

Por último, dijo que la acción de tutela no es procedente para controvertir providencias judiciales, pues lo contrario implicaría desconocer los principios de independencia y autonomía que cobijan a los jueces. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de que fue notificada de la tutela17.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 15 Magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 11001-03-25-000-201300543-00, número interno: 1060-2013. 16 Folio 125 (reverso). 17 Folio 122 (reverso).

A partir del año 201218, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201419, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

2. Planteamiento del problema jurídico

Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, pasa la Sala a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. En los términos de la demanda, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 20 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al denegar la asignación de retiro solicitada por el señor Jhon Edinson Yela Rodríguez, con fundamento en el Decreto 1212 de 1990. 18 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 19 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala: (i) analizará el régimen de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional; (ii) estudiará la vigencia del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012; (iii) analizará la decisión cuestionada, y (v) adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Del régimen de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional Los miembros de la Fuerza Pública ejercen funciones excepcionales, como la defensa de la soberanía, de la independencia nacional y de las instituciones públicas. De ahí que se beneficien de un régimen prestacional especial, esto es, de una normativa diferente a la que rige a los demás servidores públicos y, obviamente, que estén excluidos del sistema integral de seguridad social

contenido en la Ley 100 de 1993. El Decreto 1212 de 1990, estatuto de personal de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional (artículo 144) y el Decreto 1213 de 1990, estatuto del personal de agentes (artículo 104), establecen los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los uniformados de esos niveles. En concreto, exigen un mínimo de 15 años de servicio para los que sean retirados por disposición de la Dirección General, por sobrepasar la edad máxima, por mala conducta comprobada, por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio, y de 20 años para los que se retiren por solicitud propia. Mediante la Ley 180 de 1995, se creó el nivel ejecutivo en la Policía Nacional y se permitió el ingreso del personal de oficiales, suboficiales y agentes a éste. El parágrafo del artículo 7 de esa ley estableció que «la creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo». Es decir, esa disposición protegió específicamente a los uniformados que ya formaban parte de la Fuerza Pública y que simplemente eran homologados al nuevo nivel. Luego, por Decreto 1091 de 1995, se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones de los empleados del nivel ejecutivo, normativa que, en el artículo 51, estableció los requisitos para la asignación de retiro. Esa disposición fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la

sentencia del 14 de febrero de 200720, al considerar que «el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo». La Ley 923 de 2004 (ley marco o cuadro) estableció los criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. El artículo 321 de la ley consagró los elementos mínimos que debía contener la reglamentación que expediría el Gobierno. Esto es, que a los uniformados que estuvieran en servicio a la entrada en vigencia de la ley no podrían exigírsele tiempos de servicio superiores a los consagrados en las disposiciones vigentes a esa época, cuando el retiro se produjera por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produjera por cualquier otra causal. Además, consagró un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas de quienes estuvieran próximos a acceder al derecho a la asignación. Esta ley fue reglamentada por el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 4433 del 20 Artículo 51, declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 14 de febrero de 2007, expediente No. 1240-04, Consejero Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla 21 Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas,

correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. (…) 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la

Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 2004, que, en el parágrafo 2º del artículo 25, estableció los requisitos para la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Así, exigió mínimo 20 años de servicio para los que fueran retirados por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del ministro de defensa o del director general de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y de 25 años para los que se retiraran por solicitud propia. Esta norma fue declarada nula por la Sección Segunda de Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de abril de 201222, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria, al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal. Como se vio, los Decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004 establecieron un tiempo mayor para acceder a la asignación de retiro (20 años) al que se encontraba previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 (15 años). Por tanto, es claro que desconocieron el marco general dispuesto en la Ley 923 de 2004. En virtud de los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad de actos administrativos23, debe entenderse que el artículo 51 del Decreto 1991 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 desaparecieron del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fueron expedidos. Por eso, para las situaciones jurídicas que no se consolidaron a la luz de esas

disposiciones, las asignaciones de retiro deben examinarse de conformidad a lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, que estableció que, para los miembros de la fuerza pública que a su entrada en vigencia ya estuvieren en servicio activo, no podría exigirse tiempo de servicio mayor al previsto en las normas anteriores.

4. De la vigencia del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 22 Ver nota al pie 7. 23 Sobre los efectos de las sentencias de nulidad, el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, en sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948-09, señaló: «En este punto, es bueno recordar la distinción entre los efectos de la nulidad de los actos administrativos respecto de la declaración de inexequibilidad de una ley. Aquella produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o ‘ex tunc’, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la segunda, la cual como regla general tiene consecuencias a futuro o ‘ex nunc’, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron».

Posteriormente, se expidió el Decreto 1858 de 2012, para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. En lo que interesa, el artículo 224 fijó los requisitos para la asignación de retiro del personal que ingresó al escalafón por incorporación directa, y estableció un mínimo de 20 años para los que fueran retirados por llamamiento a calificar

servicios, por voluntad del director general de la policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y de 25 años para los que se retiraran por solicitud propia o que fueran retirados en forma absoluta o destituidos. Esta disposición fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 14 de julio de 201425, a