CE-11001-03-15-000-2017-03164-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA FUERZA PÚBLICA - Requisitos Advierte la Sala que, como lo concluyó el Tribunal Administrativo enjuiciado, las normas alegadas como desconocidas por el tutelante, no eran aplicables al proceso ordinario objeto de revisión, ello, toda vez que dichos decretos (1212 y 1213 de 1990) regulan la situación administrativa de los Agentes, Oficiales y Suboficiales que ingresaron al Nivel Ejecutivo por homologación, mientras que el actor, como lo expone él mismo, ingresó de forma directa a dicho escalafón. (…) la norma aplicada por el Tribunal accionado, esto es el artículo 25, parágrafo 2º, del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, (precepto legal que debió aplicar), contemplan la misma regla, esto es, que los miembros de la fuerza pública –Nivel Ejecutivo, que soliciten el retiro por voluntad propia, como es el caso del actor, deben acreditar un mínimo de 25 años de servicio para acceder a la asignación de retiro, hipótesis que no se presentó en el sub examine, toda vez que él mismo actor informó haber estado vinculado a la entidad por un periodo de 20 años y 2 meses. (…) Luego, aun cuando el demandado utilizó una norma que había sido retirada del ordenamiento jurídico, lo cierto es que la regla contemplada en ella fue reproducía por el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03164-01(AC)

Actor: JHON EDINSON YELA RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante en contra de la sentencia de 13 de febrero de 2018, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Jhon Edinson Yela Rodríguez, actuando en nombre propio presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, el cual, mediante providencia de 20 de octubre de 2017, revocó la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado 13

Administrativo de Bogotá el 30 de noviembre de 2016 y en su lugar negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el actor contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. El tutelante consideró que con la referida decisión la autoridad cuestionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y de seguridad social. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, se señaló, en síntesis, que:

1.2.1. El actor ingresó a la Policía Nacional el 17 de julio de 1995, de forma directa “como alumno del nivel ejecutivo”, vínculo que se mantuvo hasta el 1º de agosto de 2014, toda vez que se retiró de la entidad por solicitud propia, prestando sus servicios por un tiempo de 20 años y dos meses. 1.2.2. Indicó que con fundamento en lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 presentó petición ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con la finalidad de que reconociera a su favor asignación de retiro, solicitud que fue negada mediante Oficio No. 27279 del 28 de octubre de 2014, lo anterior “por no acreditar 25 años de servicio, por tratarse de una desvinculación por solicitud propia” 1.2.3. Con fundamento en lo anterior presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de anular el acto administrativo citado en precedencia. El proceso judicial correspondió en primera instancia por el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá, autoridad que con sentencia de 30 de noviembre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda. 1.2.4. En desacuerdo con lo decidido por el a quo, la entidad demandada presentó apelación, trámite que correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que con sentencia del 20 de octubre de 2017 revocó el fallo impugnado y en su lugar negó las súplicas del demandante. 1.2.5. Como fundamento de su decisión expuso el Tribunal accionado que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 solo eran aplicables a los oficiales, suboficiales y

agentes de la Policía Nacional, mas no al personal del nivel ejecutivo vinculado de manera directa, como es el caso del demandante, que se rige por normas específicas que exigen 25 años de servicio para quienes se retiran por solicitud propia, en concreto refirió al Decreto 4433 de 2004. 1.3. Fundamentos En criterio de la parte tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales de igualdad, debido proceso y seguridad social. Al respecto, manifestó que la decisión enjuiciada incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la constitución y desconocimiento de precedente. 1.3.1. Respecto del desconocimiento de precedente alegó como desatendidas las sentencias que a continuación se relacionan, las cuales, en su criterio, guardan similitud fáctica con su caso particular. (i) Sentencia de 28 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, radicado No. 15001-23-33-000-2015-00238-01. (ii) Sentencia de 5 octubre de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, radicado No. 18001-23-33-000-2014-00085-01. A su vez, invocó la sentencia de tutela de 12 de marzo de 20151, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela del 27 de abril de 20172 y del 1º de junio de 20173, dictadas por la Sección Cuarta del

Consejo de Estado, que dejaron sin efectos las providencias judiciales que denegaron el reconocimiento de la asignación de retiro en asuntos similares al sub lite. Finalmente, citó proveídos dictados por tribunales y juzgados administrativos, que accedieron a las pretensiones de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho similares a la que instauró el tutelante4. 1.3.2. Relativo al defecto sustantivo argumentó que la autoridad judicial accionada desconoció sus garantías constitucionales al exigirle un tiempo superior al que se impone a los demás miembros de la Fuerza Pública para adquirir “…el derecho a la asignación de retiro por el solo hecho de haber sido vinculado de manera directa como miembro dela Policía Nacional del nivel ejecutivo antes del 30 de diciembre de 2004…”. Argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo toda vez que, para resolver el proceso ordinario objeto de debate constitucional, aplicó el artículo 25, parágrafo 2º Decreto 4433 de 2004, norma que había sido declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con sentencia de 12 de abril de 2012. Manifestó que el Tribunal accionado desconoció las reglas fijadas por el Decreto 923 de 2004 y los Decretos 1212 y 1213 de 1990, (normas que en su criterio debieron ser aplicadas para resolver el proceso ordinario), los cuales exigen para acceder a la asignación de retiro un tiempo de servicio activo superior a 20 años, requisito que cumplió con satisfacción, por ende, bajo dicha normativa tiene derecho a que se reconozca la prestación demandada.

1 Sección Segunda, Subsección A, magistradoo ponente: Alfonso Vargas Rincón, radicación: 25000-23-42-000-2015-00589-01. 2 Magistrada ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 11001-03-15-000-2016-0345200, confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 13 de julio de 2017, magistrada ponente: Rocío Araujo Oñate. 3 Magistrada ponente (E): Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 11001-03-15-000-201603812-00. 4 Mencionó, entre otras, la sentencia del 26 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, radicación: 1001-33-35-030-2014-00320-01; y la sentencia del 31 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, radicación: 15001-33-33-007-2017-00150-00. 1.3.3. Por último, respecto de la violación directa de la Carta Política argumentó que el Tribunal accionado desconoció el principio de favorabilidad laboral, consagrado en el artículo 53, porque no aplicó el Decreto 1212 de 1990, a pesar de que el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 había desaparecido del ordenamiento jurídico, en virtud de las sentencias que lo declararon nulo. 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional solicitó:

“PRIMERA: DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 20 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección segunda subsección F, Magistrada ponente: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS, EXPEDIENTE 11001333501320150041701 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por mí promovido contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR).

TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección segunda subsección F que, profiera una nueva sentencia en la que tenga en cuenta las normas contenidas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y Ley 923 de 2004, para efectos del tiempo de 15 y 20 años para el reconocimiento de la asignación de retiro y no el contenido en el artículo 2 del decreto 1858 de 2012, ni el decreto 4433 de 2004 como lo establece la sentencia que se ataca en vía de tutela, dados los errores protuberantes de los que adolece.” 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto del 29 de noviembre de 20175, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia y como consecuencia de esto, ordenó notificar como accionados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”. Así mismo, vinculó como tercero con interés en las resultas de este proceso al Juzgado 13 administrativo de Bogotá y a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional

–CASUR.

Por último, en virtud de lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso, dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Allegó informe suscrito por la Magistrada ponente de la decisión que se censura en el asunto de autos en el que solicitó se negaran las pretensiones de amparo constitucional. 5 Folio 116. Al efecto, argumentó que la sentencia objeto de censura no incurrió en los defectos señalados toda vez que al señor Yela Rodriguez no le eran aplicables las normas alegadas como desconocidas, (Decretos 903 de 2004, 1212 y 1213 de 1990), lo anterior toda vez que dichas disposiciones regían únicamente para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, mientras que el actor era Intendente correspondiente al nivel ejecutivo de referida entidad, vinculado directamente, por ende para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro reclamada debía acreditar el cumplimiento de los requisitos contemplados en el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 (25 años de servicio), para el nivel ejecutivo, cuando el retiro se produce por voluntad propia. Respecto del desconocimiento de precedente argumentó que si bien, el máximo órgano en materia contenciosa ha reconocido asignación de retiro a personal de nivel ejecutivo con fundamento en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, lo cierto es que dichos antecedentes corresponden a miembros de la Policía Nacional que ingresaron (al nivel ejecutivo) por homologación y no por incorporación directa,

como es el caso del accionante. Por último, indicó que la Sección Segunda de esta Corporación con providencia de 8 de octubre de 2015 revocó la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, decretada mediante el auto del 14 de julio de 2014, hizo distinción entre el personal homologado, esto es, los suboficiales y agentes que voluntariamente se trasladaron al nivel ejecutivo antes del 31 de diciembre de 2004, y los que fueron incorporados de manera directa, es decir, los que ingresaron por primera vez a la carrera policial, dejando claro que a los primeros se les aplicaría el régimen propio, consagrado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, mientras que a los segundos, las normas vigentes hasta la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. 1.6.2. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Actuando a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad allegó informe en el que, luego de realizar un extenso resumen de los antecedentes administrativos de los actos demandados y a las actuaciones adelantadas al interior del proceso judicial enjuiciado en la acción de tutela de la referencia, solicitó se negaran las pretensiones de la petición de amparo. Al efecto, argumentó que el Tribunal Administrativo accionado no desconoció las garantías constitucionales del accionante, toda vez que la sentencia que definió el proceso ordinario no incurrió en los yerros que se le atribuyen, por el contrario, lo

que se observa es que lo pretendido por el actor es convertir la acción de tutela en una tercera instancia. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá, pese a que fueron debidamente noticiados, guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia del 13 de febrero de 20186, negó la acción de tutela de la referencia. Al efecto argumentó: “Por lo tanto, la Sala concluye que a la autoridad judicial demandada no le asistió la razón al señalar que la asignación de retiro del señor Yela Rodríguez debía ser resuelta con fundamento en el Decreto 4433 de 2004, pues, como se vio, la normativa que rige esa situación jurídica es el Decreto 1858 de 2012, que, en el artículo 2, consagra los requisitos para la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, que se incorporaron directamente al nivel ejecutivo. Sin embargo, la Sala advierte que esa situación no configuró el defecto sustantivo, pues lo cierto es que el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1859 de 2012 exigen el mismo tiempo de servicio a las personas que se retiran por solicitud propia para acceder a la asignación de retiro (25 años). Es decir, que, en últimas, si el tribunal hubiera aplicado la norma que regía la situación del actor, la conclusión habría sido la misma.” En lo relacionado con la violación directa de la constitución manifestó la Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó que dicho reproche también corresponde al

defecto sustantivo, por falta de aplicación de la normativa que, para el actor, debe regir la asignación de retiro. En lo relacionado con el desconocimiento de precedente expuso que (i) en la sentencia del 28 de septiembre de 2017, se estudió el caso de un uniformado que se vinculó como agente alumno de la Policía Nacional el 15 de octubre de 1985 y que se homologó al nivel ejecutivo el 1º de marzo de 1994, a diferencia del demandante que se vinculó de manera directa al nivel ejecutivo el 17 de julio de 1995, el miembro de la fuerza pública que se benefició con esa decisión estaba cobijado por la protección consagrada en el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995 y el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 para quienes ya venían vinculados a la institución y se homologaron a la nueva carrera. (ii) Respecto de la providencia de 5 de octubre de 2017, indicó que en esa oportunidad “…se resolvió la controversia planteada por un uniformado que fue retirado por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, situación que difiere del sub lite, porque el retiro del señor Yela Rodríguez se produjo por voluntad propia y, como se vio, la modalidad de desvinculación es la que da la pauta para establecer el tiempo de servicios exigido para la asignación de retiro”. (iii) En lo relativo con las sentencias de tutela alegadas como desconocidas, argumentó el a quo que conforme con el numeral 2º del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 , las providencias proferidas al interior de dichos procesos constitucionales tienen efectos inter partes, por lo que únicamente son obligatorias

para quienes intervinieron en el respectivo trámite. Con fundamento en lo expuesto el a quo de tutela consideró que en el sub examine no se desconocieron las garantías fundamentales de la parte accionante. 6 Folios 223 y siguientes 1.8. Impugnación En desacuerdo con lo decidido por el juez de tutela de primera instancia, la parte actora, dentro de la oportunidad legal, presentó recurso de impugnación. Argumentó que la Ley 923 de 2004 “no va dirigida de manera única y directa a los nuevos o viejos miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, como si lo hace la Ley 180 de 1995, sino a todos los integrantes de la fuerza pública (…) por tal motivo el régimen de transición que expresó la Ley 923 de 2004, artículo 3.1 y 3.9, se debe entender para todos los miembros de la fuerza pública sin discriminación alguna (…) sin realizar discriminación entre la manera de vinculación”. Argumentó que a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la norma aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo, que se había incorporado de manera directa, eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que las normas que reglaban dicha prestación, Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004 “perdieron vigencia por declaración judicial”. Refirió en extenso a la exposición de motivos de la Ley 923 de 2004, indicando que en esta no se realiza ninguna clase de discriminación a los miembros del nivel ejecutivo homologados o incorporados de manera directa, por tal motivo, contrario a lo expuesto por el juez a quo de tutela “no se debe buscar más claridad ante las

supuestas zonas grises”. Reiteró que la Ley 923 de 2004 protege su derecho a la asignación de retiro al dejar claro que las normas que se debían aplicar en su caso son los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Indicó que la Sección Cuarta no se refirió sobre la aplicación del principio de favorabilidad, el cual en su criterio, debía preponderar en el sub examine toda vez que fue discriminado por pertenecer al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y ante la falta de claridad respecto de las normas que regulan la asignación de retiro, debió aplicarse en el fallo ordinario la norma que más favorece al empleado, desconociendo con ello las sentencias de unificación SU 897 de 2012 y SU 241 de 2015. Por último, alegó que se retiró del servicio activo el 1 de agosto de 2014, fecha para la cual el artículo 2º del Decreto 1858 estaba suspendido, luego, el juez constitucional de primera instancia erró al considerar que era esta la norma aplicable para resolver el trámite ordinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la parte accionante, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19917, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1983 de 20178 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20039 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, el fallo de tutela de primera instancia y los argumentos y consideraciones expuestos en la

impugnación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse, para lo cual se analizará si con ocasión de la providencia de 20 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos señalados. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el fondo del reclamo. De conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar, confirmar o modificar el fallo proferido el 13 de febrero de 2018, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201210, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe

acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto). 7 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 8 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 9 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 10 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Ídem. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará

ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que

incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Caso bajo estudio La parte actora argumentó en el escrito de alzada que la decisión del a quo de tutela debe revocarse toda vez que, en su criterio, el Tribunal accionado incurrió 13 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. en defecto sustantivo al desconocer las reglas fijadas por el Decreto 923 de 2004 y los Decretos 1212 y 1213 de 1990, los cuales exigen para acceder a la asignación de retiro un tiempo de servicio activo superior a 20 años, requisito que cumplió con satisfacción, toda vez que estuvo vinculado a la Fuerza Pública 20 años y dos meses.

Previo a resolver el fondo del asunto se hace imperioso realizar un estudio de la normatividad que regula la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional. 4.1. Del régimen de la asignación de retiro de la Policía Nacional. Por disposición constitucional los miembros de la Fuerza Pública se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad. Lo anterior es el fundamento de una normatividad legal diferente respecto de los demás servidores públicos, y a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social

contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. Ahora bien, el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, en su artículo 144 estableció los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, establece la norma en comento: “ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al (…)”. Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Agentes, señaló: “ARTÍCULO 104. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del

presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al (…)”. Luego, se profirió la Ley 180 de 1995, norma que creó el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional la cual permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes al servicio de la Policía Nacional. Mediante Decreto 1091 de 199514, expidió su régimen de asignaciones y prestaciones. El artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 estableció los requisitos para acceder a la asignación de retiro. No obstante el citado decreto fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 200715, al considerar que “el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repiteera una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo”. Luego, se profirió la la Ley 923 de 200416 (Ley marco), que señaló las normas,

objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la cual, en su artículo tercero dispuso los elementos mínimos que debía contener la reglamentación que expediría el Gobierno. Esto es, que a los uniformados que estuvieran en servicio a la entrada en vigencia de la ley no podrían exigírsele tiempos de servicio superiores a los consagrados en las disposiciones vigentes a esa época. Adicional a lo anterior, fijó un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas de quienes estuvieran próximos a acceder al derecho de asignación de retiro. La Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 200417, el cual, en el parágrafo 2º del artículo 25, señaló: “Artículo 25.Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. (…) Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado co