CE-11001-03-15-000-2017-03171-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existe criterio unificado / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA

JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[E]sta Subsección venía prohijando en sede de tutela la postura según la cual la única interpretación aplicable a casos como el estudiado en esta ocasión era la planteada por el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin embargo, al hacer una nueva lectura del asunto bajo la óptica abordada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, la Sala replantea la tesis que ha venido sosteniendo, pues dicha providencia resulta determinante para aclarar los alcances de las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 a los regímenes pensionales especiales del sector público. (...) [L]a Sala concluye que la interpretación acerca del régimen de transición dada en las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015, se puede aplicar a todos los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición cuyas pensiones deben ser reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, como en el caso

estudiado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia del 15 de junio de 2017. Lo anterior no quiere decir que la posición de la Corte Constitucional deba prevalecer sobre la del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pero la tutela no es el mecanismo idóneo para decidir asuntos respecto de los cuales existen diversas posturas y tomar partido por una de ellas. (...) [C]uando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, sino que se respetan los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. En ese orden de ideas, como el Tribunal expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional plasmados en la sentencia C-258 de 2013, cuya regla de interpretación se hizo extensiva en la Sentencia SU230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión, para la Sala no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las altas Corporaciones, y en este caso escogió la de la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1382 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03171-00(AC)

Actor: MARIA NELLY MEJIA DE GARCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora María Nelly Mejía de García, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala

de Decisión Oral.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones La señora María Nelly Mejía de García, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, al proferir la sentencia del 15 de junio de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio. En amparo de los derechos fundamentales invocados pidió: “-Dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia 2017-145-SO de fecha 15 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral – M.P. Dr. Paulo León España Pantoja, en el proceso con radicación 201400330-01 (1854). -Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión OralM.P. Dr. Paulo León España Pantoja, para que profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos que considere su Despacho en la sentencia de tutela, en procura de la protección de los derechos fundamentales del actor (sic)”.

2. Los hechos y consideraciones de la actora El apoderado de la parte actora expone como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: La accionante señaló que demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de su pensión, por cuanto no tuvo en cuenta el sueldo y los factores salariales devengados en el último año de servicios. El conocimiento de este proceso correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Pasto, que en sentencia del 26 de agosto de 2015 anuló parcialmente el acto acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad accionada a reliquidar la pensión, con todos los factores salariales devengados por la actora en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Sostuvo que la señora María Nelly Mejía de García interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la sentencia del 15 de junio de 2017, en la cual revocó el fallo del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda, con

fundamento en los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016 de la Corte Constitucional. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Nariño al dictar el fallo de segunda instancia desconoció el precedente e incurrió en defecto material o sustantivo. En cuanto al desconocimiento del precedente adujo que la autoridad accionada no tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, y que el monto comprende no solo el porcentaje de la pensión, sino también los factores y fórmula de liquidación. Agregó que según el Consejo de Estado al aplicarse a estas pensiones el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se desnaturaliza el régimen de transición, puesto que se vulneran los principios de inescindibilidad y favorabilidad de la ley. Expresó que la demanda en el proceso ordinario se basó en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 dictada el proceso con radicado interno 0112-09, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Anotó que la Corte Constitucional en el fallo C-258 de 2013 se refirió específicamente al régimen de los congresistas y que en la sentencia SU-230 de 2015 definió la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente a una decisión de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que comparte la tesis del alto tribunal constitucional.

Resaltó que en el marco de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con fundamento en la sentencia del 4 de agosto del 2010 del Consejo de Estado, los usuarios de la administración de justicia, beneficiarios del régimen de transición, tienen el convencimiento que sus pensiones serán liquidadas conforme a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Expuso que el Consejo de Estado1 precisó el alcance de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, indicando que solo aplica para el régimen especial de congresistas. Manifestó que el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales de la actora, en la medida en que se desconoció el precedente del Consejo de Estado. Aseveró que los docentes del Magisterio a quienes se les aplica la Ley 91 de 1989, están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por tanto, la actora solicitó la reliquidación pensional, para que se incluyan todos los factores salariales en el último año de servicios, tal como estableció el Consejo de Estado en la sentencia del 9 de marzo de 20172. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de febrero de 2016, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de marzo de 2017, proceso con radicado 68001-23-31-000-000-2012-00148-01 (0129-14). Frente al defecto material o sustantivo indicó que el monto de la prestación

pensional reconocida a la accionante debe ser liquidado acorde al artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Expuso que la tesis del Consejo de Estado sobre el ingreso base de liquidación, IBL, para las pensiones reconocidas a las personas beneficiarias del régimen de transición y la Ley 33 de 1985, fue expuesta en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, en la cual se precisó el alcance de los fallos SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. Destacó que el Tribunal Administrativo de Nariño aplicó dos conjuntos normativos diferentes para estudiar el reconocimiento pensional de la actora, ya que debió aplicar integralmente la Ley 33 de 1985, puesto que el principio de inescindibilidad de la ley prohíbe la aplicación parcial de los regímenes pensionales.

3. Trámite Mediante auto del 30 de noviembre de 2017 el Despacho Sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Nariño y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio3.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo de Nariño solicitó que se desestimen las pretensiones de la acción de tutela, puesto que no se configuran los requisitos de procedencia y procedibilidad previstos en la jurisprudencia constitucional4.

Relató que la decisión del Tribunal está debidamente motivada, de modo que no constituye una vía de hecho, pese a que la actora no comparta los argumentos de la autoridad judicial. Adujo que la Corte Constitucional en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de

2017 reiteró que el criterio jurisprudencial aplicado en el fallo cuestionado por la parte actora. Resaltó que, según la Sección Segunda de Consejo de Estado, cuando existen diferentes interpretaciones judiciales que son admisibles sobre un mismo tema, se debe respetar el principio de autonomía judicial. 4.2 El Ministerio de Educación solicitó que se niegue la solicitud de amparo porque no se configuran las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela5. 4.2 Fiduprevisora, como administradora de los recursos públicos que conforman el patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que no está legitimada en la causa por pasiva, dado que la acción de tutela está dirigida contra el Tribunal Administrativo de Nariño6.

II. CONSIDERACIONES 3 Folio 66 4 Folios 95 a 97 del cuaderno principal 5 Folios 77 a 78 del cuaderno principal 6 Folios 85 a 86 del cuaderno principal

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20007.

2. Cuestión previa La Sala precisa frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduprevisora, que en el auto admisorio del 30 de noviembre de 2017, se ordenó vincular por tener interés directo al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio8. Ahora bien, el citado Fondo fue creado por la Ley 92 de 1989, cuyo artículo 3º

indica que es “una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil […]”. A su turno, el artículo 4 ídem señala entre los objetivos del Fondo, efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. De conformidad con la lectura de las normas precitadas se advierte que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyos recursos son manejados por Fiduprevisora, sí tiene interés frente a la solicitud de reliquidación pensional de la señora María Nelly Mejía de García, aspecto debatido en este trámite de tutela. Por este motivo, se declarará no probada esta excepción.

3. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, al proferir la sentencia del 15 de junio de 2017 incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y defecto sustantivo, por negar la reliquidación pensional de la señora María Nelly Mejía de García con fundamento en el criterio de la Corte Constitucional.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional9 y el Consejo de Estado10 ha sido

admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). 7 Decreto 1382 de 2000 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela, numeral 2° del artículo 1°, “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. 8 Folio 66 del cuaderno principal 9 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015.

059 de 2015. 10 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito

de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes11: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4.1. El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que

una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. 11 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –

individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e

independencia de los operadores judiciales […]”12. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4.2. El defecto sustantivo 12 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.13 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del

principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”14. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente15 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes16 (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala).

5. Caso concreto 5.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional,

toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia 13 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 14 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 16 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. e igualdad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la actora contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión17. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez se observa que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, fue dictada el 15 de junio de 2017 y la acción de tutela se interpuso el 23 de noviembre de 201718, es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue expedida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho. 5.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad 5.2.1 El desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo El apoderado de la señora María Nelly Mejía de García plantea la vulneración de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, porque considera que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, al proferir la sentencia del 15 de junio de 2017 desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en las sentencias de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09 y de 25 de febrero de 2016, radicado 25000234200020130154101 (4683-2013), según las cuales el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a las personas beneficiarias del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben ser el previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Indica la actora que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto sustantivo porque desconoció el principio de inescindibilidad de los regímenes pensionales, y al aplicar dos conjuntos normativos en el reconocimiento pensional de la demandante. Con el fin de resolver el cuestionamiento planteado por la accionante, la Sala revisará el estudio normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, en la sentencia del 15 de junio de 2017: “Se encuentra demostrado que para la fecha en que realizó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión, la accionante contaba con 55 años de edad,

toda vez que nació el 05 de agosto de 1951, adquiriendo su estatus pensional el 05 de agosto de 2006. Por lo tanto le es aplicable simultáneamente el régimen de transición y el régimen especial para docentes según la Ley 91 de 1989. Primando en lo que respecta al IBL, el último articulado referenciado, habida cuenta que al ser nominada por la Secretaría de Educación Municipal de Ipiales 17 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. 18 Folio 1 del cuaderno principal (N) el 16 de octubre de 1976 como docente nacional, tal como se puede constatar a folios 17 y 24-25, resulta aplicable entonces la normatividad en cita. […] En ese orden de ideas, como ya se había enunciado en la respuesta al problema jurídico trazado por esta Corporación, la prevalencia en la aplicación de la Ley 91 de 1989 en lo atinente al IBL, sobre los regímenes pensionales anteriores sujetos a los beneficios de la transición y por sobre el régimen general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, responde a que la misma jurisprudencia traída a consideración habilita dicha postura, debido a que se hace la claridad que el régimen de transición cobijó o protegió aspectos como la edad, semanas cotizadas y monto de la pensión más nunca extendió esa prerrogativa sobre el IBL. De esta manera se puede concluir respecto a este tópico que en lo atinente al IBL, no puede ser tenido en cuenta como base de cotización el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios precedente a la

constitución del estatus pensional; contrario sensu resulta correcto afirmar que el IBL aplicable al sub lite es el dispuesto en el artículo 15 numeral 2° literal B de la Ley 91 de 1989, es decir la inclusión de los factores salariales percibidos, en el último año de servicios precedente a la constitución del estatus pensional, por la docente pero sobre los cuales hubiere efectuado aportes, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 33 y 62 de 1985. Sin embargo en gracia de discusión dicha postura no puede alejarse de la realidad probatoria que acontece en el caso bajo estudio, ya que de conformidad al certificado de salarios obrante en el plenario (fl. 317-18), se puede colegir que la demandante efectivamente percibió prima