CE-11001-03-15-000-2017-03171-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON INCLUSIÓN DE LA

TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS / RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Nariño en desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo al negar las pretensiones de la demanda con fundamento en que la pensión de la actora debía liquidarse de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según se precisó en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016? (…) Es importante precisar que los fallos SU230 de 2015 y SU-427 de 2016 tampoco son aplicables al caso sub-examine, toda vez que, acorde con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación de lo dispuesto en dicha ley “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”. Es decir, la actora se encuentra cobijada por el régimen especial de los docentes, previsto, entre otras normas, en la Ley 33 de 1985, por lo que no era aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló el alcance

del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establece los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional (…) la sentencia (…) resaltó que el hecho de que no se hubiesen descontado los aportes correspondientes sobre algunos factores, no constituye un impedimento para el reconocimiento pensional, pues estos podían ser descontados cuando se hiciera el reconocimiento de la pensión. (…) [E]ncuentra la Sala que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03171-01(AC)

Actor: MARÍA NELLY MEJÍA DE GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora María Nelly Mejía de García contra la sentencia del 7 de febrero de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora María Nelly Mejía de García, por conducto de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados los

derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia 2017-145 de fecha 15 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral – M.P. Dr. Paulo León España Pantoja, en el proceso con radicación 2014-00330-01 (1854) Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño - Sala de Decisión Oral – M.P. Dr. Paulo León España Pantoja, para que profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta los lineamientos que considere su despacho en la sentencia de tutela, en procura de los derechos fundamentales del actor.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora María Nelly Mejía de García prestó sus servicios como docente nacional desde el 16 de octubre de 1976 hasta el 5 de agosto de 2006.

La Secretaría de Educación Departamental de Nariño – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 1547 de 2006, reconoció a la señora María Nelly Mejía de García pensión de jubilación. En consecuencia, la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de obtener la nulidad de la resolución mediante la cual esa entidad le reconoció la pensión de jubilación. Fundamentó la demanda en que en la liquidación de dicha pensión, no se tuvieron en cuenta la

totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto, que en sentencia del 26 de agosto de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Contra esa decisión, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación. El 10 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño revocó el fallo apelado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, porque, de conformidad con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, el IBL no hizo parte del régimen de transición y, por ello, la pensión de la actora debía liquidarse de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1 Folio 62 cuaderno de tutela.

3. Argumentos de la tutela La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo por inaplicar el criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado establecido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente número 2006-07509-01, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, que en lo referente al Ingreso Base de Liquidación establece que se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Anotó que el tribunal demandado no podía argumentar que es aplicable el criterio

previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, puesto que ese asunto correspondió a una tutela contra providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia, tribunal de cierre que de antaño acogió la tesis de la Corte Constitucional aplicable al tema de reliquidación. No obstante, en el presente asunto existió confianza legítima por parte del demandante, puesto que tenía la convicción de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicaría el criterio establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Adujo que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente 2013-01541-01, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, estableció el alcance de la sentencia SU-230 de 2015, en el sentido señalar que ese criterio se aplica exclusivamente al régimen pensional de los congresistas. Manifestó que dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición pues aquellos que están pendientes de decisiones judiciales o administrativas podrían ver sus intereses afectados. Afirmó que la jurisprudencia de esta Corporación de fecha 4 de agosto de 2010 propende por la aplicación de los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales. Sostuvo que la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha accedido a la reliquidación pensional de los docentes por estar cobijados por un régimen especial, establecido en el artículo 229 de la Constitución Política. De modo que la norma aplicable en la materia no es la Ley 100 de 1993, sino el marco normativo

compuesto por las normas anteriores a la entrada en vigencia que reglamentaban el régimen especial. Para argumentar dicha afirmación, citó las sentencias: i) de 9 de marzo de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, expediente número 2012-0014801, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra; ii) del 23 de marzo de 2017, expedida por la Sección Segunda, Subsección B, expedientes números: 201300417-01 y 2012-00187-01, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra; iii) de 30 de marzo de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, expediente número 2012-00040-01, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra; iv) de 6 de abril de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, expediente número 2012-00476-01, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra.

4. Oposición El Tribunal Administrativo de Nariño, por conducto del Magistrado Paulo León España Pantoja, respondió la tutela y solicitó negar el amparo, por las siguientes razones: Afirmó que la sentencia controvertida se fundamentó en lo señalado por la Corte Constitucional, cuya aplicación es prevalente según lo previsto por la jurisprudencia constitucional. De modo que la decisión está debidamente motivada y no puede calificarse de apartada del derecho.

5. Terceros con interés La Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional contestó la acción de tutela y solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de

tutela, porque, a su juicio, no cumple plenamente con los requisitos de procedibilidad. El Representante Legal de la FIDUPREVISORA solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones de la tutela no estaban dirigidas contra esa entidad. Además, anotó que la actora no acreditó ninguna de las causales generales y específicas de procedibilidad de tutela contra providencia judicial.

6. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de febrero de 2018, negó la acción de tutela, con fundamento en los siguientes argumentos: Frente al caso concreto, expuso que la autoridad judicial demandada acogió el precedente establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016.

Explicó que la sentencia SU-427 de 2016 aclaró los alcances de las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que la interpretación realizada por la Corte Constitucional, respecto al régimen de transición, es aplicable a todos los regímenes pensionales sin distinción. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia controvertida, expuso de forma clara los motivos por los que acogió el precedente establecido por la Corte Constitucional.

7. Impugnación La actora impugnó la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: Insistió en que el Tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente judicial (sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de

Estado) y en defecto sustantivo al desconocer que existe una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes. Manifestó que la actora fue vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, de conformidad con el artículo 81 ibídem, el régimen pensional aplicable en el presente asunto es la que venía regulando dicho tema, esto es, el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y no la Ley 100 de

1993. Por ende, consideró que lo previsto en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU-427 de 2016 no era aplicable al asunto sub examine.

Al respecto, resaltó que dicho criterio ha sido acogido por la Sección Quinta del Consejo de Estado al resolver acciones de tutela2.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté

plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias de: 10 de agosto de 2017, expediente número 2017-00901-01, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 6 de septiembre de 2017, expediente número 2017-01898-00, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro; del 23 de noviembre de 2017, expediente número 2017-02760-00, Consejera Ponente: Roció Araujo Oñate. 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí

procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto,

d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Problema jurídico ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Nariño en desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo al negar las pretensiones de la demanda con fundamento en que la pensión de la actora debía liquidarse de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según se precisó en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016?

La Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en violación de precedente judicial, según el siguiente análisis: Desconocimiento del precedente judicial Esta Sala se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido

de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre dicta un fallo de unificación5. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente 5 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00 de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” 6 Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad

discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse

válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’7; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio 6 Sentencia T-158 de 2006. 7 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”8. (Negrilla fuera del texto) En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas9:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció10.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto11.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad. 2.1. Caso concreto La parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, por incurrir en defecto por desconocimiento de precedente judicial (sentencia de la Sección Segunda de 4 de

agosto de 2010), porque la liquidación de la pensión de jubilación debió realizarse de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985 y no acorde con lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 8 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 9 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 10 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 11 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte

resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 15 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: “Esta Corporación considera prima facie que conforme a las particularidades que rodean el caso objeto de estudio, no es dable proceder a ordenar el reajuste de la mesada pensional invocada, incluyendo todos los factores salariales percibidos por la parte actora durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status de pensional. Así las cosas, la respuesta se cimenta bajo el postulado, que si bien el articulado aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 91 de 1989 por criterios de especialidad de la norma, ello no se constituye en un obstáculo para que simultáneamente concurra la aplicación del régimen general de pensiones de servidores públicos dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de la misma anualidad. Lo anterior debido a que de las normas acuñadas se tiene que la normatividad especial, regula el monto y el índice base de liquidación (IBL) para docentes, a voces del artículo 15 numeral 2 literal B de la Ley 91 de 1989 y, la normativa general reseñada completamente (Ley 33 y 62 de 1985) regula los aspectos de edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios, monto de la pensión y factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión (IBL). Corolario de lo anterior lleva a concluir que resulta procedente la

aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de manera especial y por contera la improcedencia de aplicar a la sentencia de unificación CE-S2adel 4 de agosto de 2010, exp. 112-09 y la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016 CE-S2 exp. 46832013. Aunado a ello el Acto Legislativo 01 de 2005 en sus previsiones se puede extraer que en aras de proteger la sostenibilidad económica y financiera del Sistema General de Seguridad Social, las mesadas pensionales cualquiera que sea el régimen pensional que las regula, deben observar el imperativo de efectuar los correspondientes aportes parafiscales para el cometido trazado. (…) En lo atinente, al ingreso base de liquidación, dada la norma especial (Ley 91 de 1989) no será aplicable al promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio tal como se expresa (sic) la sentencia SU-230-2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma. En ese orden de ideas de conformidad al certificado de salarios obrante en el plenario (Fls. 17), se puede colegir que la demandante efectivamente percibió asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, no obstante, no existe prueba de haber realizado los aportes a salud y pensión sobre la prima de navidad y prima de vacaciones.

De esta manera por las razones expuestas para el sub judice habrá de revocarse la sentencia apelada y por consiguiente se denegarán las pretensiones de la demanda.” De modo que, el Tribunal Administrativo de Nariño negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año, por cuanto si bien los factores reclamados fueron devengados por la actora, no se hizo la respectiva cotización, acorde con lo previsto en las sentencias C-258 de 2013, su-230 de 2015 y SU-427 de 2016. En la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional realizó un examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regula las pensiones de los congresistas. En dicho fallo declaró inexequibles las expresiones “durante el último año” y “por todo concepto”, habida cuenta que la existencia de pensiones otorgadas en cuantías elevadas, cuyos beneficiarios se encuentran en mejor situación socioeconómica que el resto de la población, desconoce el principio de solidaridad. Para la Corte, esas expresiones permitían que un beneficiario del régimen especial de los congresistas pudiera incluir en su IBL ingresos sobre los que no hizo las respectivas cotizaciones al sistema y que, de hecho, ni siquiera constituían salario, razón por la que también declaró inexequible la expresión “durante el último año”, con el argumento que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Empero, conviene precisar que la regla aludida no es aplicable al caso en estudio, toda vez que derivó del examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regula las pensiones de los congresistas. En la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional indicó que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por su parte, en la sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional expresó lo siguiente: “En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. D