CE-11001-03-15-000-2017-03174-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia /

DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD POR

IMPLEMENTACIÓN DE CARGOS DE CARRERA

[O]bserva la Sala que el debate planteado por la actora tanto en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, como en el recurso de apelación y en la acción de tutela es el mismo. En efecto, la accionante controvierte la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación de terminar el nombramiento en el cargo de fiscal delegada ante los jueces penales especializados que ocupaba en provisionalidad, pues aun cuando se expresó que ello obedecía al cumplimiento del deber de nombrar a quien había superado el concurso de méritos, esa motivación no estaría acorde con la realidad, en tanto según ella fue nombrada una persona que no hacía parte de la lista de elegibles. Frente a lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán, teniendo en cuenta que se probó en el expediente que en el cargo que ocupaba la demandante sí fue nombrado el funcionario que había superado el concurso de méritos y, por lo tanto, no se configuró el cargo de falsa motivación alegado contra el acto administrativo demandado (…) encuentra la Sala que los argumentos expresados en el escrito de tutela (…) permiten advertir que lo que pretende a través del mecanismo de amparo constitucional es trasladar el debate ya agotado en la

jurisdicción contencioso administrativa al juez de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - 137 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03174-00(AC)

Actor: CARMEN SOCORRO PINILLA ESPADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por Carmen Socorro Pinilla Espada contra la sentencia proferida el 1 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo del Cauca que confirmó la sentencia dictada el 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Segundo Administrativo de Popayán que negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Resolución Nº 0-0301 del 15 de febrero de 2010, a través de la cual se dio por terminado el nombramiento de la actora en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito que ocupaba en provisionalidad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. Narró la accionante que mediante Resolución Nº 0-0301 del 15 de febrero de 2010, la Fiscalía General de la Nación resolvió dar por terminado su

nombramiento en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito que ocupaba en provisionalidad, a fin de proveerlo con la persona que había superado el concurso de méritos. Sin embargo, sostuvo la actora que esto no fue así, pues la persona que fue nombrada no hacía parte de la lista de elegibles. 1.2. En razón de lo anterior, la actora promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el citado acto administrativo, bajo el cargo de falsa motivación. 1.3. En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán mediante sentencia del 27 de marzo de 2015, negó las pretensiones de la demanda, en tanto se demostró que no se configuró la causal de nulidad de falsa motivación pues se demostraron las siguientes circunstancias: (i) Mediante Resolución Nº 0-0301 del 15 de febrero de 2010, la Fiscalía General de la Nación efectuó el nombramiento en periodo de prueba, en el cargo que ocupaba la actora, de Jorge Enrique Ramírez Montoya quien había superado el concurso de méritos del año 1994. Así, mientras se efectuaban los trámites de comunicación y posesión del citado funcionario se nombró en encargo a Denir Realpe Cerón. (ii) En razón a que Jorge Enrique Ramírez Montoya no aceptó el nombramiento, mediante Resolución Nº 328 del 17 de febrero de 2010, se nombró en periodo de prueba a Victoria Eugenia Coronado Rebolledo. Superado este periodo, mediante Resolución Nº 03085 del 23 de diciembre de 2010, se efectuó el nombramiento en propiedad.

(iii) Posteriormente aquella funcionaria renunció al cargo, lo cual fue aceptado mediante Resolución Nº 2-0190 del 1 de febrero de 2012. Inconforme con esa decisión la actora la apeló. Manifestó que no debió separarse del cargo a la funcionaria hasta que Victoria Eugenia Coronado Rebolledo se hubiese posesionado. 1.4. En segunda instancia, mediante providencia del 1 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la sentencia recurrida, bajo el argumento de que no se configuró falsa motivación pues en el mismo acto de desvinculación se efectuó el nombramiento de Jorge Enrique Ramírez Montoya quien había superado el concurso de méritos del año 1994.

2. Fundamentos de la acción La accionante promovió acción de tutela contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al “debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad, principio de buena fe y confianza legítima”.

Concretamente, acusó la sentencia de presentar los siguientes defectos: (i) Fáctico, en razón a que “no estima o valora la prueba con la que se demuestra que la accionada fue reemplazada por la señora DENIR REALPE CERON quien no hacía parte de la lista de elegibles”. (ii) Desconocimiento de precedente judicial, que establece que los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad solo pueden ser desvinculados, entre otros, cuando se va a proveer el cargo a través de la persona que hubiese superado el concurso de méritos, lo cual, a juicio de la actora no ocurrió, pues fue nombrada una funcionaria que no hacía parte de la lista de

elegibles. (iii) Defecto procedimental, en tanto “desconocen que se probó debidamente la causal de nulidad invocada denominada FALSA MOTIVACIÓN”.

3. Pretensiones La apoderada expresó en el escrito de tutela la siguiente: “Sírvase dejar sin efectos jurídicos las sentencias proferidas por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA y fechada al 1 de junio de 2017 dentro del proceso radicado como 19003331702-201000413-01 y en su lugar se ordene fallar en debida forma con observancia de los precedentes jurisprudenciales al respecto sobre FALSA MOTIVACIÓN y la prueba obrante en el proceso con la que se demuestra que la actora no fue reemplaza (sic) al momento de su despido o desvinculación por persona alguna que integrara la lista de elegibles.

Adviértaseles para que en lo sucesivo se abstengan de incurrir en similar conducta”.

4. Pruebas relevantes 4.1. Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la sentencia proferida el 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán.  Copia de la sentencia dictada el 1 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo del Cauca. 4.2. Asimismo, dentro del trámite de tutela se allegó el expediente correspondiente al proceso Nº 19001333100620100041300 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Carmen Socorro Pinilla Espada contra la Fiscalía General de la Nación.

5. Trámite procesal

Mediante auto del 29 de noviembre de 2017, la Consejera Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia a la parte demandante, a la autoridad judicial accionada, a la autoridad que hubiese asumido los procesos del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán y, como tercera interesada en el resultado del proceso a la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, dispuso que se notificara a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. De la misma manera, solicitó en calidad de préstamo el expediente correspondiente al proceso Nº 19001333100620100041300.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Décimo Administrativo de Popayán La titular del despacho que asumió el conocimiento de los casos asignados al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán, manifestó que se abstiene de pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la tutela, en tanto la sentencia no fue suscrita por ella. 6.2. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación El profesional experto de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela promovida por Carmen Socorro Pinilla Espada, al considerar que no se demostró la configuración de los defectos alegados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del

Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante con la sentencia que confirmó la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán, al incurrir en los defectos fáctico, procedimental y desconocimiento del precedente judicial.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos2, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20123, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En 1 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 2 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 3 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20055. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente

verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas

inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los 4 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 M. P. Jaime Córdoba Triviño. servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo6 y de la Corte Constitucional7.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto El caso bajo estudió no supera el requisito de relevancia constitucional pues la actora empleó el mecanismo de protección constitucional como una tercera instancia La Sala encuentra que el caso bajo estudio no cumple con el requisito de relevancia constitucional de acuerdo con el siguiente análisis: 4.1. El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones8. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20059, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales, se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la

improcedencia de la tutela. 6 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 7 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 8 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P.

María Victoria Calle Correa. En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción

de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional10. Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una tercera instancia. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. 4.2. Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que el debate planteado por la actora tanto en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, como en el recurso de apelación y en la acción de tutela es el mismo. En efecto, la accionante controvierte la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación de terminar el nombramiento en el cargo de fiscal delegada ante los jueces penales especializados que ocupada en provisionalidad, pues aun cuando se expresó que ello obedecía al cumplimiento del deber de nombrar a quien había superado el concurso de méritos, esa motivación no estaría acorde con la realidad, en tanto según ella fue nombrada una persona que no hacía parte de la lista de elegibles. Frente a lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la decisión

adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán, teniendo en cuenta que se probó en el expediente que en el cargo que ocupaba la demandante sí fue nombrado el funcionario que había superado el concurso de méritos y, por lo tanto, no se configuró el cargo de falsa motivación alegado contra el acto administrativo demandado. Concretamente, evidenció las siguientes circunstancias: (i) El 15 de febrero de 201011, a través del mismo acto de desvinculación de la accionante (Resolución Nº 0-0301), la Fiscalía General de la Nación efectuó el nombramiento, en periodo de prueba, de Jorge Enrique Ramírez Montoya quien había superado el concurso de méritos realizado en el año 1994. En esa oportunidad, mientras se surtía el proceso de comunicación y posesión del citado funcionario, la Fiscalía nombró en encargo a Ingrid Denir Realpe Cerón. (ii) Sin embargo, este funcionario no aceptó el nombramiento. De acuerdo con ello, mediante Resolución Nº 0-328 del 17 de febrero de 2010, se nombró en periodo de prueba a Victoria Eugenia Coronado Rebolledo, quien también hacía parte de la lista de elegibles del concurso efectuado en el año 1994. Superado 10 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 11 Folios 46 a 57 del cuaderno del trámite ordinario. este periodo, mediante Resolución Nº 03085 del 23 de diciembre de 2010 se efectuó el nombramiento en propiedad. (iv) Posteriormente aquella funcionaria renunció al cargo, lo cual fue aceptado

mediante Resolución Nº 2-0190 del 1 de febrero de 2012. Ahora bien, en el escrito de tutela la actora insiste en que el cargo de falsa motivación debe ser estudiado a partir del hecho de que la Fiscalía General de la Nación nombró de Ingrid Denir Realpe Cerón, quien no hacía parte de la lista de elegibles. Al respecto, encuentra la Sala que los argumentos expresados en el escrito de tutela evidencian el desacuerdo de la actora con la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo del Cauca y confirmada por el Tribunal Administrativo del Cauca y permiten advertir que lo que pretende a través del mecanismo de amparo constitucional es trasladar el debate ya agotado en la jurisdicción contencioso administrativa al juez de tutela. Es preciso señalar, que para abordar el estudio de fondo de la tutela, la Sala tendría que abordar el mismo análisis que ya agotaron los jueces ordinarios, en el sentido de determinar si se efectuó o no el nombramiento de quien había superado el concurso de méritos en el cargo que ocupaba la actora, como fue anunciado en el acto administrativo de desvinculación. La tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales que no puede ser empleado como una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez natural, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia de todos los procesos judiciales, no solo le resta vigor a la acción sino que termina por

desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural. En este orden de ideas, la acción de tutela presentada por la señora Carmen Socorro Pinilla Espada resulta improcedente porque pretende revivir la discusión planteada en la demanda y en el recurso de apelación.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Carmen Socorro Pinilla Espada, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BASTO Presidente de la Sección Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ

Consejero Consejero