CE-11001-03-15-000-2017-03181-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SANCIÓN /

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - Inexistencia [P]ara la Sala es claro que el tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos demandados mediante nulidad y restablecimiento del derecho, no por desconocer los postulados jurisprudenciales de esta Corporación, sino porque, precisamente, el precedente judicial sentado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, desvirtúa los argumentos propuestos por el distrito especial de Buenaventura en el proceso ordinario. En esas condiciones, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Queda, pues, resuelto el problema jurídico planteado: el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en los defectos endilgados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., siete (07) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03181-00(AC)

Actor: DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el distrito especial de Buenaventura contra la sentencia del 24 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que revocó la sentencia de primera instancia

dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura y declaró la nulidad de: (i) las resoluciones expedidas por el actor, que sancionaron a la sociedad Distribuidora Servivalle S.A.S. por no declarar el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) para los periodos gravables 2007 a 2010, y (ii) las resoluciones que resolvieron los correspondientes recursos de reconsideraciones que confirmaron la sanción.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El distrito especial de Buenaventura pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, del principio de confianza legítima y del patrimonio de la entidad territorial, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, solicitó1:

1. Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle modificar la sentencia a favor del Distrito de Buenaventura redactándola nuevamente conforme a derecho y se declare a la compañía accionante como sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito.

2. Que se condene en el pago de costas del proceso a la entidad

DISTRIBUIDORA SERVIVALLE S.A.S.

1

2. Hechos de la tutela Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: 2.1. La sociedad Distribuidora Servivalle S.A.S. interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones N° 0321-1-540059-2012, N° 0321-1-54-0060-2012, N° 0321-1-54-0061-2012 y N° 0321-1-540062-2012 del 22 de octubre del 2012, proferidas por el distrito especial de Buenaventura, que sancionaron a la compañía por no declarar el impuesto de industria y comercio —ICA, en lo sucesivo— en los periodos gravables 2007, 2008, 2009 y 2010, respectivamente. Y contra las Resoluciones N° 0320-0332013, N° 0320-034-2013 N°0320-035-2013 N°0320-036-2013 del 22 de mayo de 2013, que resolvieron el recurso de reconsideración y confirmaron las resoluciones sanciones. 2.2. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura que, por sentencia del 30 de octubre de 2014, negó las pretensiones de la demanda. A juicio de la autoridad judicial, la sociedad Distribuidora Servivalle S.A.S. sí era sujeto pasivo de ICA en Buenaventura, durante los años gravables señalados, por el desarrollo de la actividad comercial en la jurisdicción del distrito especial. 2.3. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación y, por sentencia del 24 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la providencia de primera instancia, porque, a su juicio, la administración tributaria distrital se limitó a indicar que el demandante era sujeto del ICA por obtener ingresos de clientes ubicados en Buenaventura, pero no logró acreditar que el contribuyente hubiera realizado el hecho generador del ICA en el distrito durante los períodos discutidos.

3. Argumentos de la tutela

3.1. De manera previa, la parte actora sostuvo que la petición de amparo cumplió con los requisitos genéricos y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el distrito de Buenaventura adujo que la sentencia del 24 de julio de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente y en defecto fáctico. 3.3. Sobre el primer cargo, sostuvo que el tribunal se apartó —sin ninguna justificación— del precedente sentado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en cuanto a la territorialidad del ICA en actividades comerciales. En concreto, se refirió a las sentencias del 17 de mayo de 1993 (expediente 4647), 12 de noviembre de 1993 (expediente 4390), del 16 de noviembre de 2001 (expediente 12440), del 28 de junio de 2010 (expediente 14415) y del 29 de septiembre del 2011 (expediente 18413). 3.4. En lo que se refiere al defecto fáctico, alegó que el Tribunal Administrativo del Valle profirió un fallo «contrario a la evidencia de los hechos», porque no tuvo en cuenta que la respuesta al requerimiento de información N° 0321-2-545-2012, firmada por el revisor fiscal de la sociedad Distribuidora Servivalle S.A.S., constituye una prueba contable y, además, una confesión del contribuyente sobre la realización del hecho generador del ICA en Buenaventura. A su juicio, esa prueba no fue desvirtuada por la compañía durante el proceso ordinario.

3.5. Con esa óptica, agregó que, de conformidad con los artículos 1857 del Código Civil y 773 del Código de Comercio, los acuerdos de compraventa celebrados por la sociedad contribuyente se perfeccionaron en el distrito, donde el comprador manifestó su voluntad de contratar. 3.6. Por último, arguyó que el ente territorial no debe verse perjudicado si el sujeto pasivo del gravamen ha efectuado pagos por concepto de ICA a favor de otros municipios.

4. Intervenciones 4.1. Mediante auto del 29 de noviembre de 2017 se admitió la tutela y se ordenó que se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura. Y, en calidad de terceros con interés, al representante legal de la sociedad Distribuidora Servivalle S.A.S. 4.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca2 no se pronunció sobre la acción de tutela, a pesar de haber sido debidamente notificado para el efecto. 4.3. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura3 remitió al proceso de tutela el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho N° 76109-33-33002-2013-00332-01, pero no se pronunció sobre la solicitud de amparo. 4.4. El representante legal de la sociedad Distribuidora Servivalle S.A.S.4

(tercero con interés – demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 76109-33-33002-2013-00332-01) no se pronunció sobre la acción de tutela, a pesar de haber sido debidamente notificado para el efecto.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa 2 Folios 106. 3 Folio 108. 4 Folio 106 (vuelto).

De manera previa, conviene destacar que en la acción de tutela se plantearon varios argumentos sobre el perfeccionamiento del contrato de venta, dirigidos a comprobar, con fundamento en el ordenamiento privado, que la sociedad Distribuidora Servivalle S.A.S. desarrolló actividades comerciales en el distrito de Buenaventura y que, por lo tanto, el Tribunal Administrativo del Valle erró al determinar lo contrario. La Sala anticipa que no tomará en consideración los argumentos descritos, porque si bien en la contestación de la demanda del proceso ordinario el distrito señaló que «sin la decisión, voluntad o deseo y aceptación del comprador, los cuales para este caso son los comerciantes de la ciudad, la entidad no hubiera podido acrecentar sus haberes»5, este argumento estaba dirigido a comprobar el origen de los ingresos de la sociedad, mientras que no se propuso ningún fundamento sobre el perfeccionamiento del contrato en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 76109-33-33002-2013-00332-01. No está demás resaltar que la parte actora no puede pretender usar este escenario para subsanar dicha omisión, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios.

2. Problema jurídico 5 Folio 188 del expediente en préstamo.

En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si, en efecto,

el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas que obraban en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho y en desconocimiento del precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado6 sobre la territorialidad de la actividad comercial en el impuesto de industria y comercio.

3. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 6 Contenido en las sentencias del 17 de mayo de 1993 (expediente 4647), 12 de noviembre de 1993 (expediente 4390), del 16 de noviembre de 2001 (expediente 12440), del 28 de junio de 2010

(expediente 14415) y del 29 de septiembre del 2011 (expediente 18413). 7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la

sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una

anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9. 9 SU-573 de 2017.

4. Del defecto fáctico En cuanto al defecto fáctico, vale decir que, en términos generales, se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla.

La Corte Constitucional, en sentencia T-324 de 2013, se refiere a dos conductas constitutivas del defecto fáctico: «i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso». La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera hace alusión

a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. «La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución»10.

5. De la carga de la prueba en materia tributaria11

El artículo 684 del Estatuto Tributario Nacional —en adelante ET— señala que la autoridad tributaria está dotada de facultades de fiscalización e investigación, dirigidas a garantizar el efectivo cumplimiento de las normas fiscales sustanciales, esto es, comprobar el cumplimiento de los presupuestos que la ley dispone para legitimar el tributo declarado. Es decir, que inicialmente la carga de la prueba se encuentra en cabeza de la administración. Sin embargo, en materia tributaria opera, de manera relativa, la carga dinámica de la prueba12, en el entendido de que es el contribuyente el que se encuentra en 10 Corte Constitucional. Sentencia T-274 de 2012. 11 Reiteración de lo dicho en la sentencia del 12 de marzo de 2012, expediente: Radicación número: 08001-23-31-000-2006-01952-01(17734), Actor: SOCIEDAD TRANSCOM COLOMBIA S.A. Demandado: DIAN. 12 La carga dinámica de la prueba conlleva que «la parte que se encuentre en posición privilegiada para probar un hecho debe allegar la prueba respectiva… la carga de la prueba se traslada a la parte a que se encuentra en condiciones de aportar los medios al proceso» Prueba Judicial,

Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla”. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que «El principio de la carga dinámica de la prueba se presenta como una excepción a la regla general según la cual, quien alega, prueba; la posición privilegiada para probar el hecho económico declarado. El contribuyente es quien debe contar con los soportes de los hechos plasmados en la declaración privada. Lo anterior también es acorde con lo previsto en las siguientes normas: (i) los artículos 786 a 791 del ET13, que consagran la obligación de los contribuyentes de probar ciertos hechos económicos, y (ii) el artículo 745 del ET, que prescribe que excepción que este principio consagra consiste precisamente en que el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando no lo haya alegado o invocado. Este principio se plantea como una solución para aquellos casos en los que el esclarecimiento de los hechos depende del conocimiento de aspectos técnicos o científicos muy puntuales que solo una de las partes tiene el privilegio de manejar. En síntesis, la aplicación del principio de la carga dinámica está condicionada al criterio del juez y supone la inversión de la carga de la prueba para un caso concreto».

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

TERCERA. Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil uno (2001). Radicación número: 05001-2331-000-1992-1670-01(12338). Actor: GLADYS ARANGO DE FERNÁNDEZ Y OTRO.

13 «CAPITULO III. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES QUE DEBEN SER PROBADAS POR EL

CONTRIBUYENTE.

ARTICULO 786. LAS DE LOS INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA. Cuando exista alguna prueba distinta de la declaración de renta y complementarios del contribuyente, sobre la existencia de un ingreso, y éste alega haberlo recibido en circunstancias que no lo hacen constitutivo de renta, está obligado a demostrar tales circunstancias.

ARTICULO 787. LAS DE LOS PAGOS Y PASIVOS NEGADOS POR LOS BENEFICIARIOS.

Cuando el contribuyente ha solicitado en su declaración de renta y complementarios la aceptación de costos, deducciones, exenciones especiales o pasivos, cumpliendo todos los requisitos legales, si el tercero beneficiado con los pagos o acreencias respectivos niega el hecho, el contribuyente está obligado a informar sobre todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar referentes al mismo, a fin de que las oficinas de impuestos prosigan la investigación. ARTICULO 788. LAS QUE LOS HACEN ACREEDORES A UNA EXENCIÓN. Los contribuyentes están obligados a demostrar las circunstancias que los hacen acreedores a una exención tributaria, cuando para gozar de ésta no resulte suficiente conocer solamente la naturaleza del ingreso o del activo. ARTICULO 789. LOS HECHOS QUE JUSTIFICAN AUMENTO PATRIMONIAL. Los hechos que justifiquen los aumentos patrimoniales deben ser probados por el contribuyente, salvo cuando se consideren ciertos de conformidad con el artículo 746.

ARTICULO 790. DE LOS ACTIVOS POSEÍDOS A NOMBRE DE TERCEROS. Cuando sobre la

posesión de un activo, por un contribuyente, exista alguna prueba distinta de su declaración de renta y complementarios, y éste alega que el bien lo tiene a nombre de otra persona, debe probar este hecho. ARTICULO 791. DE LAS TRANSACCIONES EFECTUADAS CON PERSONAS FALLECIDAS. La Administración Tributaria desconocerá los costos, deducciones, descuentos y pasivos patrimoniales cuando la identificación de los beneficiarios no corresponda a cédulas vigentes, y tal las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, siempre que este no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo I del Título VI del ET.

6. Del desconocimiento del precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que14: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente error no podrá ser subsanado posteriormente, a menos que el contribuyente o responsable pruebe que la operación se realizó antes del fallecimiento de la persona cuya cédula fue informada, o con

su sucesión». 14 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15: (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, proferida por la Corte Constitucional. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la

razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

7. Del caso concreto 7.1. De manera preliminar, conviene aclarar que, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 del 2002, las entidades territoriales están obligadas a « [aplicar] los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados». De tal suerte que, en el estudio del caso concreto, la Sala se referirá a las disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario, en lo que no haya sido regulado de manera distinta por el Concejo Distrital de Buenaventura. 7.2. Ahora bien, como se mencionó anteriormente, a juicio del ente territorial, la providencia judicial atacada incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente, pues el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de una parte, desconoció que la respuesta al requerimiento de información N° 0321-2-545-2012, firmada por el revisor fiscal de la sociedad Distribuidora Servivalle S.A.S. constituye una confesión de la realización del hecho generador del ICA en Buenaventura por parte de la sociedad y, de otro lado, pasó por alto que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido, en casos similares, que la

actividad comercial se realiza en el domicilio de ejecución del contrato, es decir, en el municipio de destino de la mercancía enajenada16. En el sub lite, la Sala observa que, en efecto, el tribunal demandado anuló: (i) las resoluciones que sancionaron a la sociedad Distribuidora Servivalle S.A.S. por no declarar ICA entre 2007 y 2010 y (ii) las resoluciones que resolvieron los correspondientes recursos de reconsideración y confirmaron la sanción. 7.3. Como primera medida, en lo que se refiere al presunto defecto fáctico, la Sala advierte que la decisión del 24 de julio de 2017 se sustentó en el artículo 742 del Estatuto Tributario, que dispone que la «determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos» (destaca la Sala). En el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca realizó las siguientes precisiones sobre el deber de las administraciones territoriales de fundamentar sus actuaciones tributarias en material probatorio17: En lo concerniente a las facultades de comprobación y verificación del tributo de manera directa, el H. Consejo de Estado ha concluido lo siguiente: 16 En concreto, la parte actora se refirió a las sentencias del 17 de mayo de 1993 (expediente 4647), 12 de noviembre de 1993 (expediente 4390), del 16 de noviembre de 2001 (expediente

12440), del 28 de junio de 2010 (expediente 14415) y del 29 de septiembre del 2011 (expediente 18413). 17 Folio 21 del cuaderno Nº 3 del expediente en préstamo. A lo anterior puede agregarse, que la inspección tributaria, a diferencia del emplazamiento para corregir, implica la constatación directa de los hechos que interesan al proceso adelantado por la administración tributaria, para verificar su existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar. Se trata entonces, de un medio de comprobación cierta (no indiciaria) de la exactitud de las declaraciones, respecto de la efectiva existencia de los hechos gravables declarados y del cumplimiento de las obligaciones tributarias formales. Por el contrario, el emplazamiento para corregir supone la posibilidad de que sea el contribuyente el que modifique la liquidación privada, antes de que la administración adelante otra serie de actividades para dilucidar los indicios que tiene en ese momento, cumpliéndose así, con la máxima de “a menor actividad de la administración, menor sanción”. A partir de lo anterior, es claro que, para la autoridad judicial demandada y para esta Corporación, la carga de la prueba en la imposición de sanciones tributarias pesa sobre la administración, como se explicó en el acápite correspondiente. Seguidamente, en la sentencia del 24 de julio de 2017 se analizó el material probatorio de la siguiente manera18: 18 Folio 17 (vuelto) a 20 del cuaderno Nº 3 del expediente en préstamo. En el caso objeto de estudio, sostiene el demandado que la actora ejecutó

actividades comerciales dentro de su jurisdicción por el año 2007, 2008, 2009 y 2010, las cuales son objeto del gravamen de Industria y Comercio. (…) Así las cosas, en los soportes allegados se encuentra el Registro Único Tributario que da cuenta de la actividad económica registrada por la accionante, identificada como "4690 Comercio al por mayor no especializado"; el Certificado de Existencia y Representación Legal donde refleja como domicilio Vijes Valle del Cauca, y dentro de su objeto social ostenta la condición de comerciante y distribuidor al por mayor y al detal, donde se comprueba que si efectúa actividades comerciales pero no en la jurisdicción de Buenaventura, como se puede apreciar en la respuesta al requerimiento ordinario del día 06 de agosto de 2012, visible a folios 32 a 93 del Cuaderno No. 02. Las declaraciones de Héctor Mario Mejía Medina (reverso folio 242 y folio 243, C.l.) y Anderson Jiménez Giraldo (folio 243, CE), quienes se identificaron como Jefe Comercial y Supervisor de Ventas respectivamente de la demandante Distribuidora Servivalle, a pesar de tener o haber tenido una relación de dependencia con la demandada en virtud de su vinculación laboral, serán valoradas pues no fueron objeto de tacha alguna por la contraparte en momento procesal oportuno (artículo 211 del C.G.P.), además de que el objeto de esas versiones es describir el desarrollo de la actividad comercial adelantada por la empresa accionante para precisar la territorialidad del tributo, surgiendo como coherente que la prueba idónea sea el relato que provenga de alguien al interior de la empresa

que conozca el manejo de esa área. Dichos testigos son coincidentes en informar que en el municipio de Vijes se realiza la negociación con los proveedores de las mercancías a comercializar, el pedido de la mercancía a los proveedores, el recibo de la mercancía de esos proveedores, el almacenamiento de dicha mercancía, el manejo íntegro del inventario, el picking o separación de las mercancías para poder ser enviadas a los clientes, las reuniones con el personal de ventas o administrativo, la determinación de las políticas de ventas y fijación de precios y plazos de pago, el estudio de crédito a los clientes, la elaboración de la facturación a los clientes, el despacho de la mercancía dirigida a los clientes, el manejo íntegro de la cartera y la utilización de las vías y la infraestructura. Determinan que lo ejecutado en el municipio de Buenaventura se circunscribe a la toma de pedidos, después de haberse mostrado por el representante de ventas el catálogo de productos y precios. Es decir, si bien la parte demandante ejerce actividades comerciales, de conformidad con el procedimiento de ventas usado, éstas no han sido ejecutadas dentro de la jurisdicción del Municipio de Buenaventura sino en los municipios de Candelaria y Vijes, fuera de la comprensión territorial. (…) Siguiendo los lineamientos del precedente y la doctrina, acorde con el método de venta llevado a cabo por la demandante, suministro de productos de consumo desde las agencias de Candelaria (años 2007, 2008 y 2009) y Vijes (2010 y 2011) hacia las personas naturales o jurídicas ubicadas en Buenaventura, siendo los primeros Entes Territoriales en donde se

registran las ventas y se estructuran los elementos esenciales del contrato de compraventa de mercaderías, precio y cosa, no es justificado el cobro del impuesto de industria y comercio por la demandada, al no acreditarse la utilización de su infraestructura ni la existencia de un establecimiento mercantil donde se ejerzan actividades comerciales, por cuanto en dicha jurisdicción solamente se recibe la mercancía. Tampoco es posible aseverar que la empresa Servivalle S.A.S., ejerce la actividad comercial que es gravada en la jurisdicción del municipio de Buenaventura, por medio de un Asesor Comercial o Agente de Ventas, puesto que como lo ha explicado el precedente vertical, la labor adelantada por estos es de coordinación, distinta a la de comercialización de bienes, no generante por lo tanto del tributo. Los testimonios recaudados,