CE-11001-03-15-000-2017-03182-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica [E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 9 de junio 2017 desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que no era procedente aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993 al caso concreto. (…) A simple vista, podría concluirse que el criterio expuesto en la providencia objeto de tutela no se aviene al precedente fijado por la Corte Constitucional. Empero, la Sala advierte que no existe analogía fáctica entre los casos examinados en las sentencias T-515 de 2012 y T-415 de 2017 y la controversia planteada por la aquí actora, circunstancia que torna impróspero el cargo de desconocimiento del precedente. La falta de analogía fáctica entre los casos examinados por la Corte Constitucional, en las sentencias T-515 de 2012 y T-415 de 2017, y el asunto decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en la sentencia objeto de tutela, impide que se emplee la misma regla jurisprudencial, que establece que es procedente aplicar retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a fin de reconocer la pensión de sobrevivientes y evitar graves

afectaciones de derechos fundamentales. (…) Está resuelto, pues, el problema jurídico planteado: la sentencia del 9 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, no incurrió en desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado ni de la Corte Constitucional (sentencias T-515 de 2012 y T-415 de 2017), al concluir que, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no procede la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, pues la norma aplicable es la que se encuentra vigente al momento del deceso del causante de la prestación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03182-00(AC)

Actor: CAROLINA CARDONA CALLE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Carolina Cardona

Calle contra la sentencia del 9 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que confirmó la providencia del 12 de noviembre de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Turbo, que denegó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Defensa,

Policía Nacional, para que reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio de la acción de tutela, la señora Carolina Cardona Calle pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital y móvil, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Primero Administrativo Oral de Turbo. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: Se ordene al Tribunal demandado FALLAR en segunda instancia el caso de la señora CAROLINA CARDONA CALLE, con base en las pautas fijadas por la jurisprudencia favorable en cuanto la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 19931.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que el señor Abigail Burgos Rodríguez laboró como agente de la Policía Nacional desde el 7 de noviembre de 1983 al 4 de junio de 1987, fecha última en la que falleció. Que la Policía Nacional adicionó al tiempo de servicio, el del servicio militar, para un total de 5 años, 1 mes y 17 días.

Que la señora Carolina Cardona Calle solicitó a la Policía Nacional que le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge del señor Burgos Rodríguez. Que, mediante Resolución No. 3578 del 01 de abril de 2004, la Policía Nacional negó la petición de la demandante. 1 Folio 25 del expediente de tutela. Que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Cardona Calle pidió que se declarara la nulidad de la Resolución No. 3578 de

2004 y, a título de restablecimiento del derecho, que se reconociera la pensión de sobrevivientes. Que el conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Primero Administrativo Oral de Turbo que, por sentencia del 12 de noviembre de 2014, denegó las pretensiones de la demanda. A juicio de la autoridad judicial demandada, para el momento del deceso del señor Abigail Burgos Rodríguez no estaba vigente la Ley 100 de 1993, de ahí que el caso se rigiera por el Decreto 2063 de 1984 que exige que el agente de la Policía fallecido hubiera cumplido 15 años o más de servicio para que sus beneficiarios tengan derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, requisito que en el caso bajo estudio no se cumplía. Que, inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por sentencia del 9 de junio de 2017, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo.

3. Argumentos de la tutela

La señora Carolina Cardona Calle, en síntesis, alegó las autoridades judiciales demandadas debieron reconocer la pensión de sobrevivientes, con la aplicación de la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva. Que esa posición se mantuvo en el Consejo de Estado hasta el 25 de abril de 2013 y es la que acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 que, además, responde a los principios de favorabilidad3 y condición más beneficiosa. Que, además, la actora es sujeto de especial protección debido a que padece

diferentes afecciones, es madre cabeza de familia y víctima de desplazamiento forzado.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 2 Sentencias T-515 de 2012 y T-415 de 2017. 3 Hizo referencia a la sentencia de tutela del 13 de septiembre de 2017, dictada por esta Sección, en el proceso No. 11001-03-15-000-2017-00975-00, para señalar que en ese caso se dio prelación a una interpretación favorable al caso bajo estudio. 4.1. Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad La magistrada ponente de la sentencia cuestionada solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela, porque no cumplía los requisitos de procedencia contra providencias judiciales. Que, por lo demás, en la sentencia del 9 de junio de 2017 estaban los argumentos de hecho y de derecho que la sustentaron. 4.2. Juzgado Primero Administrativo Oral de Turbo A pesar de haber sido notificado4, el juez Primero Administrativo Oral de Turbo no se pronunció sobre la tutela.

5. Intervención de la Policía Nacional (tercero con interés) El secretario general de la Policía Nacional manifestó que la tutela carecía de relevancia constitucional, porque la decisión cuestionada no vulneró los derechos

fundamentales de la señora Carolina Cardona Calle. Que la actora no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo. Que, además, la actora ya agotó el medio procedente para acceder a las pretensiones de reconocimiento de la pensión, el cual culminó con una sentencia

desfavorable, que está debidamente ejecutoriada y que, en todo caso, acogió el precedente del Consejo de Estado5 para aplicarlo al caso.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 4 Folio 74 (vuelto). 5 Sentencia del 25 de abril de 2013 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso No. 76001-23-31-000-2007-01611-01. Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 6 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que

sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8.

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala estima que se encuentran superados los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

8 SU-573 de 2017. Sea lo primero indicar que las inconformidades de la demandante respecto de la decisión del Juzgado Primero Administrativo Oral de Turbo fueron resueltas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que, como juez de segunda instancia, estaba habilitado para el efecto. Por lo tanto, la Sala se ocupará únicamente de resolver los cuestionamientos contra la decisión del tribunal, que, en últimas, fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Carolina Cardona Calle. En los términos de la demanda, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 9 de junio 2017 desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que no era procedente aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993 al caso concreto.

3. Caso concreto Para determinar si se configuró el desconocimiento del precedente, conviene citar, en lo pertinente, la sentencia del 9 de junio de 2017, que aquí se cuestiona: Al respecto, no desconoce la Sala que el Consejo de Estado inicialmente consideró en su jurisprudencia, que los regímenes especiales se justificaban en la medida que consagraran beneficios superiores a los del régimen común, pues si estos eran menores, se incurría en una discriminación que contrariaba principios como el de favorabilidad e igualdad y con fundamento en ello aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 a casos concretos.

No obstante, el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda,

en sentencia del 25 de abril de 2013, Radicado No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), en la que fue ponente el Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero, rectificó la posición anterior al considerar que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del causante, por lo que tienen aplicabilidad las normas vigentes para la época, y conceder el derecho pensional con fundamento en normas posteriores, rompe en su sentir la regla de irretroactividad de los efectos de la ley, máxime cuando en el caso concreto la Ley 100 de 1993 entro en vigencia el 1° de abril de 1994 según lo previó en su artículo 151, sin hacer salvedades respecto a su aplicación. Lo anterior deja prever que la instancia de cierre de esta Corporación asumió posición acogiendo la tesis planteada, lo que constituye precedente vertical (…) 2.6. Ahora, esta Corporación ha acogido el precedente establecido en la sentencia del 25 de abril de 2013, entre otros, en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2014 en un proceso con supuestos fácticos y jurídicos análogos al que se estudia en este momento, bajo el radicado número 05001 23 33 000 2013 00543, oportunidad en la que luego de hacer el análisis normativo y jurisprudencial pertinente concluyó señalando: “(…) La Sala comparte en su integridad la anterior rectificación jurisprudencial elaborada por el Consejo de Estado, cuando resulta probado que la persona fallece con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993, ello en aplicación del principio de legalidad, por cuanto el asunto debe regularse por las normas vigentes al momento de ocurrencia de los hechos generadores de los derechos y de irretroactividad de la ley, que señala que las normas rigen hacia el futuro. En consecuencia, la norma aplicable en este caso es el Decreto 1213 de 1990 como acertadamente lo ha indicado la demanda y no la Ley 100 de 1993 como lo pretende la parte demandante…” Así, se colige de lo anterior, que el derecho a la pensión de sobreviviente se causa al momento del fallecimiento del individuo por lo que en el caso analizado la norma que resulta aplicable es la vigente al 04 de junio de 1987, esto es el Decreto 2063 de 1984, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso del señor BURGOS RODRÍGUEZ y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que “el fenómeno de retrospectividad de las normas de derecho (referido a tiempo pasado), ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que se presenta «cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situación jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición»; en pocas palabras, esto significa que por regla general las normas jurídicas comienzan a regir de manera inmediata y hacia el futuro, salvo que haya situaciones fácticas y jurídicas que se originaron antes de su vigencia y no han finalizado”

Colofón de lo anterior, la demandante no tiene derecho de acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte del señor ABIGAIL BURGOS RODRÍGUEZ se consolidaron en vigencia de la normativa anterior, esto es el Decreto 2063 de 1984, que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no lo cumplió, no era viable su reconocimiento. De conformidad con lo transcrito, la Sala concluye que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente, como se pasa a explicar: La regla jurisprudencial que sirvió de fundamento a la autoridad judicial demandada, para dictar el fallo del 9 de junio de 2017, que aquí se cuestiona, está contenida en la sentencia del 25 de abril de 20139, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual no es posible aplicar las disposiciones del régimen general de pensiones a situaciones consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, de lo contrario, se desconocería el principio de irretroactividad de la ley. Esa es la tesis vigente en la Sección Segunda de esta Corporación. A partir de ese razonamiento, la providencia cuestionada concluyó que Carolina Cardona Calle no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, prevista en el artículo 4610 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el 9 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo

modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al señor Abigail Burgos Rodríguez falleció antes de que entrara en vigencia tal disposición, esto es, el 4 de junio de 1987.

En las sentencias T-515 de 2012 y T-415 de 2017, que la actora estima desatendidas, la Corte Constitucional señaló que, en cada caso concreto, se debe verificar si la aplicación de una norma pensional expedida con anterioridad a la Constitución Política de 1991, es una carga desproporcionada, y de ser así, inaplicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales. En esas oportunidades, la Corte Constitucional dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a las demandantes, con fundamento en la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha de entrada en vigencia de esa norma (1º de abril de 1994). A simple vista, podría concluirse que el criterio expuesto en la providencia objeto de tutela no se aviene al precedente fijado por la Corte Constitucional. Empero, la Sala advierte que no existe analogía fáctica entre los casos examinados en las sentencias T-515 de 2012 y T-415 de 2017 y la controversia planteada por la aquí

actora, circunstancia que torna impróspero el cargo de desconocimiento del precedente. Así, mientras que i) en la sentencia T-515 de 2012 la peticionaria solicitaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su hijo, que cotizó 902 semanas al sistema general de pensiones y ii) en la sentencia T-415 de 2017 la demandante pedía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su esposo, que trabajó por más de 18 años para el Departamento del Tolima, en el fallo del 9 de junio de 2017, objeto de la presente tutela, el causante de la prestación que reclama la señora Carolina Cardona Calle tenía poco más de 5 años de servicios prestados a la Policía Nacional y al Ejército Nacional. fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>.

La falta de analogía fáctica entre los casos examinados por la Corte Constitucional, en las sentencias T-515 de 2012 y T-415 de 2017, y el asunto decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en la sentencia objeto de tutela, impide que se emplee la misma regla jurisprudencial, que establece que es procedente aplicar retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a fin de reconocer la pensión de sobrevivientes y evitar graves afectaciones de derechos fundamentales. Por último, la Sala estima pertinente señalar que el hecho de que la actora padezca afecciones y ostente la condición de víctima del conflicto armado y de madre cabeza de familia no tiene la virtualidad de soslayar las exigencias legales establecidas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ni el precedente que en esa materia ha fijado la Sección Segunda de esta Corporación, que, como se sabe, es la especializada en asuntos de carácter administrativo laboral. Está resuelto, pues, el problema jurídico planteado: la sentencia del 9 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, no incurrió en desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado ni de la Corte Constitucional (sentencias T-515 de 2012 y T-415 de 2017), al concluir que, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no procede la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993,

pues la norma aplicable es la que se encuentra vigente al momento del deceso del causante de la prestación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas en la parte motiva en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ