CE-11001-03-15-000-2017-03184-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES / DEFECTO SUSTANTIVO /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / INCLUSIÓN DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y defensa del accionante, al desconocer el precedente judicial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010? (…) en el sub lite se considera que los motivos expuestos por el Tribunal acusado no son suficientes para apartarse de la providencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, cuya sentencia constituye para la jurisdicción un precedente vertical de obligado cumplimiento, pues aunque se acoge a la posición de la Corte Constitucional contenida en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, debe tenerse en cuenta que esta Sala no ha modificado la postura contenida en las sentencias mencionadas respecto de los factores y el periodo a tener en cuenta para liquidar la pensión de quienes son beneficiarios de la Ley 33 de 1985. Pues este fue un criterio jurisprudencial reiterado en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016. En estas condiciones, la Sala comparte el fallo de la Sección Primera de esta Corporación que accedió al amparo constitucional, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la decisión del 28

de septiembre de 2017, desconoció el precedente adoptado por esta Corporación referente a la liquidación de la pensión de jubilación para quienes se encuentran cobijados por las disposiciones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36) siendo beneficiarios de la Ley 33 de 1985, precedente según el cual las personas que se encuentran cobijadas por esta ley tienen derecho a que el ingreso base de liquidación se calcule con el 75% de los factores devengados en el último año de servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E)

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03184-01(AC)

Actor: EDMUNDO ÁNGEL BALLÉN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A El ciudadano Edmundo Ángel Ballén, identificado con C.C. 3.191.716 de Susa

(Cundinamarca), en nombre propio, promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social, igualdad, dignidad humana y mínimo vital y móvil, los cuales considera vulnerados por la presunta configuración de un defecto sustantivo en la providencia del 28 de septiembre de 2017. 1.2. Pretensiones

El accionante solicita el amparo de los derechos fundamentales antes mencionados y, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictar, dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho 2014-00346-02, una nueva decisión donde se aplique el precedente establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, referencia 0070-2011. 1.3. Hechos de la solicitud Los hechos que narra el accionante son, en síntesis, los siguientes: 1.3.1. Prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) durante 22 años, 6 meses y 12 días, entre el 19 de septiembre de 1986 y el 31 de marzo de 2009. 1.3.2. El 18 de septiembre de 2006, cumplió 20 años de servicios continuos, por lo que adquirió el estatus de pensionado, según el régimen especial del DAS. Al momento de su retiro, ocupaba el cargo de detective especializado profesional 20711 del nivel central. 1.3.3. Mediante la Resolución 58807 de 24 de diciembre de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció a su favor pensión de jubilación en cuantía de $975.250 pesos, efectiva a partir del 1 de marzo de 2007; monto que equivalía al 75% de lo devengado durante sus últimos 10 años de servicios más la prima de riesgo que se le reconoció desde el año 2003. 1.3.4. El 22 de mayo de 2009, solicitó a Cajanal la reliquidación de su pensión por retiro definitivo del servicio. La entidad, mediante la Resolución UGM011654 de 3

de octubre de 2011, contestó favorablemente a su petición y reliquidó su mesada en la suma de $1.090.013 pesos. 1.3.5. Inconforme con lo asignado, pidió a Cajanal que nuevamente reliquidara su pensión, pero esta vez con la inclusión de «los factores salariales a que tienen derecho conforme al régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, que remite a los decretos 1933 de 1989 y 1818 de 1969». 1.3.6. El 19 de febrero de 2013, a través de la Resolución RDP007505, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) negó su solicitud en virtud del artículo 1, literal a) del Decreto 691 de 1994, razón por la cual presentó los correspondientes recursos de reposición y apelación, los cuales, sin embargo, fueron resueltos de manera desfavorable. 1.3.7. Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue resuelto por el Juzgado 56 Administrativo de Bogotá, que mediante sentencia de 8 de mayo de 2017, accedió a sus pretensiones y ordenó reliquidar la pensión con el promedio de lo devengado en su último año de servicios. 1.3.8. Impugnado el fallo del Juzgado por ambas partes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2017, revocó la decisión del a quo y denegó las pretensiones de la

demanda. 1.4. La sentencia impugnada Mediante fallo del 1 de febrero de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, concedió el amparo sobre los derechos fundamentales del accionante y dejó sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al cual ordenó proferir una nueva decisión con base en las razones expuestas en la tutela. A juicio de la Sala, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, puesto que «erró al acudir al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para determinar el (IBL) de la pensión del accionante, [pues este] está amparado por un régimen (especial), en virtud del cual, para la determinación del mondo de la pensión, debe aplicarse el porcentaje fijado en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, teniendo como factores conmutables los señalados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y la prima de riesgo, en razón de los señalado en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 [del Consejo de Estado]». 1.5. La impugnación a) Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2ª, Subsección A Por escrito de fecha 9 de abril de 2018, el magistrado ponente de la sentencia controvertida, Néstor Javier Calvo Chaves, impugnó el fallo de la Sección Primera del Consejo de Estado y solicitó su revocación para que en su lugar se negara la

acción de tutela. Sostiene que no desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, pues en aquella providencia «no se hizo pronunciamiento alguno respecto de la remisión expresa al IBL de la Ley 100 de 1993 que prevé el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, ya que el estudio se enfocó en el carácter salarial de la prima de riesgo». Asimismo, indica que en aras del principio de inescindibilidad normativa, la Sala no podía desconocer y pasar por alto lo previsto en el Decreto 1835 de 1994, que contempló el régimen de transición para los empleados públicos que desempeñaran actividades de alto riesgo, «pues dicha disposición fue clara en señalar que únicamente se podía acudir a las normas anteriores para la edad, tiempo de servicios y monto, mientras que para el IBL se remite al contemplado en la Ley 100 de 1993». En definitiva, considera que la providencia censurada no adolece del defecto sustantivo denunciado y, por lo tanto, no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales que se invocan, razón por la cual solicita se deniegue el amparo. b) De la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal Mediante escrito de fecha 10 de abril de 2018, el subdirector de Defensa Jurídica de la entidad, Salvador Ramírez López, impugnó el fallo de la Sección Primera y solicitó revocarlo para que en su lugar se denegara el amparo concedido. En primer lugar, indicó que la solicitud de tutela promovida por el señor Edmundo

Ángel Ballén no cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por cuanto las decisiones adoptadas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se ajustaron a las normas establecidas, como a las pruebas que reposan en el expediente administrativo del tutelante. En segundo lugar, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no ha desconocido el precedente jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado, pues la decisión cuestionada se profirió con fundamento en las sentencias C – 258 de 2013 y SU-230 de 2015 relacionadas con el régimen de transición y los aspectos que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, los cuales eran de obligatorio acatamiento para aquel. Por último, señaló que la Entidad comparte el precedente fijado por la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-230 de 2015, que en relación a la aplicación del régimen de transición se ajusta al ordenamiento jurídico y debe prevalecer sobre las adoptadas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la cual debe someterse al criterio constitucional. En ese sentido, entiende que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no vulneró los derechos fundamentales del accionante y, por lo tanto, la decisión de primera instancia debe ser revocada para que se imponga la negación del amparo.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual prevé que «presentada debidamente

la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación contra el fallo de primera instancia, proferido el 1 de febrero de 2018 por la Sección Primera del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico 2.2.1. Cuestión previa Antes de formular el problema jurídico, la Sala advierte que solo tendrá como precedente judicial la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), por cuanto esa providencia, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó la forma de liquidar las pensiones de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y, además, reiteró que el ingreso base de liquidación sí hace parte del régimen de transición. Si bien el accionante trae a colación la sentencia del 1 de agosto de 2013 (0070-11), lo cierto es que esta providencia lo que vino a hacer fue unificar un aspecto distinto al del presente debate, en tanto analizó la prima de riesgo como factor para liquidar las pensiones de los servidores del DAS; sin embargo, como lo indican el apartado fáctico de la tutela y las razones de los impugnantes, lo aquí se pide es la aplicación de un precedente que permite reliquidar la pensión del accionante mediante la inclusión del IBL en el régimen de transición que le cobija. En otras palabras, que se le reliquide teniendo en cuenta «el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios»1, de conformidad con los artículos 1.º del Decreto 1047 de 1978 y 10.º

del Decreto 1933 de 1989. Sentado lo anterior, corresponde a la Sala establecer si modifica, confirma o revoca la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de 1 de febrero de 2018, a través de la cual se concedió el amparo sobre los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital e igualdad del señor Edmundo Ángel Ballén. Para ello, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y defensa del accionante, al desconocer el precedente judicial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010? Pues bien, para dar solución al anterior problema, la Sala considera necesario abordar el estudio de los siguientes temas: i) la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) examen de los requisitos especiales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales: el defecto sustantivo por 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia 25000-23-42-000-2013-0641701. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. desconocimiento del precedente; iii) marco normativo y jurisprudencial: a) la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) del Consejo de Estado, b) la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional; iv) análisis del caso concreto; y, v) conclusión. 2.2.1. La excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, dichos artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia fijadas por la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». En este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para

verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto

material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20145 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, la cual debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.2.2. Examen de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el cual fue objeto de análisis por parte del a quo, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al

menos, a una de las causales especiales de procedibilidad del amparo, esto es, que la actuación judicial se encuentre viciada por alguno de los defectos orgánico, procedimental, fáctico y/o sustantivo, o que la decisión haya sido dictada sin motivación, bajo error inducido, desconociéndose el precedente judicial o por violación directa de la Constitución.6 En el presente caso, la accionante alega la existencia del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, razón por la cual la Sala procederá con su 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 6 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. estudio y determinará su configuración a efectos de tutelar los derechos fundamentales invocados. a) El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció el defecto material o sustantivo como una de las causales que ameritan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y señaló, con claridad, que se presenta cuando el juez resuelve el asunto sobre la base de normas inexistentes o

inconstitucionales, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos jurídicos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial realizado sobre este tipo de causal, una providencia judicial incurre en el defecto material o sustantivo, entre otros casos, cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente judicial (horizontal o vertical) sin justificación suficiente7, en tanto desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente8; b) que se trate de un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver con posterioridad.9 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo. La primera de ellas es el precedente

horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción 7 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 9 Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. o a nivel constitucional.10 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción11. Sin

embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.12 En ese orden de ideas, los jueces (o magistrados) resultan obligados por el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de sus jurisdicciones, cuando éstas sean de naturaleza unificadora, o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos. No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. En esa medida, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: « (i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».13 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud del respeto a los principios al debido proceso, igualdad y buena

fe.14

3. Marco normativo y jurisprudencial a) Sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) En la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), el Consejo de Estado reiteró que «cuando se aplica el régimen de transición es 10 Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 11 Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 12 Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 13 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 14 Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda».

Así pues, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estimó que el régimen de transición implica la remisión a la normativa pensional anterior para definir todos los aspectos relacionados con el reconocimiento y goce del derecho, entre los cuales está el ingreso base de liquidación. En resumen, la postura del Consejo de Estado en este tema es que el ingreso base de liquidación

sí hace parte del régimen de transición.15 Adicionalmente, en dicha providencia se unificó la interpretación respecto del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establece cuáles son los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta a la hora de la liquidación pensional. En ese sentido, se expresó lo siguiente: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario,

a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Como se observa, la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación esté determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, 15 Ver, entre otras, la Sentencia del 21 de septiembre de 2000 (Exp. 470-99), y la Sentencia del 18 de febrero de 2010, (Exp. 1020-08), entre otras. como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». Vale la pena resaltar que, hasta la fecha, la Sala Plena de la Sección Segunda no ha variado —al menos no ha dado razones para pensar lo contrario— ese criterio jurisprudencial. b) De la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional Conviene decir que antes de la expedición de la SU-230 de 2015 (29 de abril de 2015) la Corte sostenía que el ingreso base de liquidación sí hacía parte del régimen de transición y, por consiguiente, la aplicación del régimen anterior cobijaba la edad, el tiempo de servicio y el monto, que incluía el ingreso base de liquidación. En el mismo sentido, tal y como se vio en el acápite anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo en materia

laboral, sostiene que el régimen de transición sí incluye el ingreso base de liquidación. Sin embargo, la posición asumida por la Corte Constitucional en la sentencia SU230 de 2015 cambió el criterio jurisprudencial y ahora estima que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición. En lo pertinente, la sentencia dice:

3. CONCLUSIONES 3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del r