CE-11001-03-15-000-2017-03191-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ A la Sala le corresponde establecer si la solicitud de amparo de la [accionante] cumple con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. (…) La solicitud de amparo formulada por la demandante no cumple el requisito de inmediatez, pues la última actuación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (Sentencia del 29 de mayo de 2015) fue notificada por correo electrónico el 2 de junio de 2015 y la tutela fue radicada el 23 de noviembre de 2017, esto es, 2 años, 5 meses y 21 días después.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03191-01(AC)

Actor: MARÍA ELSY CUCAITA PERALTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por María Elsy Cucaita Peralta contra la sentencia del 5 de febrero de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que rechazó la tutela por improcedente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Del escrito de tutela, se advierte que la señora María Elsy Cucaita Peralta

pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por la sentencia del 1° de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y la sentencia del 29 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. La señora María Elsy Cucaita Peralta ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima – Secretaria de Educación Departamental, para que se declarara nulo el acto administrativo oficio EE-2355 del 7 de febrero de 2013, que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de su liquidación parcial de cesantías.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se le reconociera y pagara la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, junto con la indexación sobre las sumas adeudadas. 2.2. La demanda le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué, que, en sentencia del 1° de diciembre de 20141, negó las pretensiones. Consideró que el régimen especial de los docentes no cuenta con una normatividad que permita expresa o tácitamente conceder la sanción por el no pago oportuno de cesantías, por lo que su liquidación se debe hacer con base las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. El juzgado dijo que si bien el Tribunal Administrativo del Tolima en pasadas

oportunidades ha reconocido el régimen general de prestaciones sociales para los docentes, lo cierto es que no podría exigirse el reconocimiento de la sanción moratoria, cuando el Consejo de Estado no tiene un criterio unificado sobre el particular. 2.3. La demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo del Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué, porque, a su juicio, no puede concluirse que, por el hecho de pertenecer a un régimen especial, los docentes no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora. 1 Folio 150 a 156 (vuelto) del expediente en préstamo. La actora manifestó que el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué, al fallar, no tuvo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado2 que reconoció la sanción moratoria para los docentes. 2.4. En sentencia del 29 de mayo de 20153, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el fallo del 1° de diciembre de 2014, básicamente por las mismas razones de la primera instancia. 2.5. La providencia del 29 de mayo de 2015 fue notificada, a las partes y al ministerio público, por correo electrónico, el 2 de junio del mismo año, según constancia secretarial de la misma fecha 4.

3. Argumentos de la tutela5 3.1. La señora María Elsy Cucaita Peralta interpuso tutela contra las sentencias del 1° de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué y la del 29 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, pues, a su juicio, esas providencias vulneraron los derechos

fundamentales al debido proceso y la igualdad. 3.2. La actora adujo que la Corte Constitucional, en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017, reconoció el derecho que tienen los docentes del sector público, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 3.3. La actora consideró que debían aplicarse los efectos de la providencia de la Corte Constitucional a su caso concreto y, en consecuencia, decretar la nulidad de los fallos tutelados y reconocer el derecho al reconocimiento y pago de la sanción 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A.

Radicación: 170012333000201200080-01 del 10 de julio de 2014. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 3 Folio 183 a 196 del expediente en préstamo. 4 Folio 202 del expediente en préstamo. 5 Folio 1 a 11 (vuelto). moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías, de lo contrario, se le estarían causando daños.

4. Trámite procesal El proceso ingresó al despacho sustanciador6, para fallo, el 7 de mayo de 2018, para resolver la impugnación presentada contra la providencia del 5 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora María Elsy Cucaita Peralta, por no cumplir con el requisito general de inmediatez.

5. Intervenciones

5.1. El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué7 y la Gobernación del Departamento del Tolima8, a pesar de haber sido notificados por correo electrónico, el 7 de diciembre de 2017, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela. 5.2. El Tribunal Administrativo del Tolima9 solicitó rechazar por improcedente la tutela interpuesta, pues consideró que la demandante pretendió usar la acción de 6 Folio 80 a 81. 7 Folio 17. 8 Folio 18. tutela como una tercera instancia, con el propósito de obtener un nuevo pronunciamiento judicial, sobre un asunto ya resuelto por la instancia judicial ordinaria. A su juicio, la acción de tutela tampoco cumplió con el requisito de inmediatez, pues ha pasado un plazo, más que razonable, para el ejercicio de esa acción constitucional. Por último, el Tribunal Administrativo del Tolima alegó que el Consejo de Estado aún no tiene definida la postura con relación al reconocimiento de la sanción moratoria en favor de los docentes del sector público, por lo que su no reconocimiento es razonable en la medida que tiene un sustento normativo, y no obedece a un capricho de quienes administran justicia. 5.3. La asesora jurídica del Ministerio de Educación10 solicitó negar las pretensiones de la actora y declarar improcedente la acción de tutela. En su escrito, la entidad se limitó a describir los requisitos o causales generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 5.4. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio Tribunal Administrativo de Santander solicitó declarar improcedente la acción de tutela, pues, a su juicio, el actor no expuso claramente las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela, y el juez de tutela no está llamado a deducirlas. Consideró que el Tribunal Administrativo del Tolima actuó conforme a la normatividad establecida, sin que se pueda aducir que el juez haya desconocido los precedentes judiciales. También, solicitó ser desvinculado, por no tener legitimación en la causa por pasiva, sin hacer una motivación de tal solicitud.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 5 de febrero de 201811, rechazó por improcedente la acción de tutela. En resumen, el a quo expuso: 9 Folio 44 a 52(vuelto). 10 Folio 24 a 25 (vuelto). 6.2. Del estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, observó que, no se cumplió con el requisito de inmediatez, por lo que la acción de tutela resulta improcedente. Que la tutela fue presentada el 23 de noviembre de 2017 y la providencia que concluyó el proceso fue notificada el 2 de junio de 2015. 6.3. Advirtió que la Sala Plena del Consejo de Estado ha determinado que el término máximo para interponer tutela contra providencias judiciales es de 6 meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la respectiva providencia. 6.4. Dijo que no encontró una razón válida que justificara el ejercicio tardío de la

acción de tutela.

7. Impugnación 7.1. La parte actora impugnó12 la providencia de primera instancia con base en los mismos planteamientos de la acción de tutela.

Adicionalmente, sostuvo que, contrario a las consideraciones del a quo, la SU-336 de 2017 sí era aplicable al caso concreto, pues contiene un criterio unificado sobre la sanción moratoria discutida, de manera que la vulneración a los derechos fundamentales invocados persiste. 7.2. La señora María Elsy Cucaita Peralta insistió que la sentencia SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, trajo una nueva posición sobre el asunto objeto de debate, que, a su juicio, constituyó un hecho nuevo para efectos de analizar la inmediatez.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si la solicitud de amparo de la señora María Elsy Cucaita Peralta cumple con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 11 Folio 53 a 62 (vuelto). 12 Folio 71.

2. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales». Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión «en todo momento y lugar», lo que podría dar a entender que la acción

de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. 2.2. Sin embargo, la Corte Constitucional13 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita «el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica»14. 2.3. La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores

para que el juez de tutela pueda determinar15, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 2016, así: «i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación 13 Corte Constitucional, T-123 de 2007. 14 Ibídem. 15 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de

vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, y v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente». 2.4. Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra unas providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 201416 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional17.

3. Caso concreto 3.1. De acuerdo con la demanda de tutela, la señora María Elsy Cucaita Peralta cuestionó las sentencias del 1° de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué y la del 29 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima. 3.2. La solicitud de amparo formulada por la demandante no cumple el requisito de

inmediatez, pues la última actuación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (Sentencia del 29 de mayo de 2015) fue notificada por correo electrónico el 2 de junio de 2015 y la tutela fue radicada el 23 de noviembre de 2017, esto es, 2 años, 5 meses y 21 días después. 3.3. Conviene recordar que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 5 de agosto de 2014, determinó que el término máximo para cuestionar providencias judiciales es de 6 meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria. 3.4. Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. 16 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C.

P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

17 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sin embargo, se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 3.5. Aunado a lo anterior, la Sala considera pertinente destacar que la fecha que

se toma en cuenta para la contabilización del señalado término de inmediatez es la de notificación de la decisión, porque es a partir de este momento que el interesado tiene conocimiento de la decisión judicial atacada. Desde esta perspectiva, la fecha de publicación de fallos que modifiquen las posiciones jurisprudenciales de las Altas Cortes es irrelevante para determinar si el amparo cumple con las causales de procedibilidad, máxime si se tiene en cuenta que, al momento de la expedición de la providencia que se ataca, el juez ordinario no podía conocer una postura judicial que aún no había sido establecida. 3.6. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ