CE-11001-03-15-000-2017-03194-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA

[A] juicio de la Sala, existe identidad de partes entre la tutela de la referencia y la que dio origen al expediente 11001-03-15-000-2016-01396. (…) En cuanto a la identidad fáctica, basta decir que, tanto en el sub lite como en la tutela 11001-0315-000-2016-01396, la [accionante] señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de las providencias que denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.(…) Por tanto, en criterio de la Sala, existe identidad fáctica. (…) [Ahora,] [s]egún observa la Sala, lo pretendido por la demandante en este caso coincide con lo pedido en la tutela 11001-03-15-000-2016-01396, tramitada por las Secciones Cuarta y Quinta, pues en ambas se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y se pide que se dejen sin efecto las providencias que denegaron las pretensiones de la demanda promovida por la [accionante] contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Está, pues, configurada la identidad de objeto, necesaria para que exista temeridad en materia de tutela. En conclusión, están cumplidos los presupuestos de la temeridad en el caso concreto: la identidad de partes, la

identidad fáctica y la identidad de objeto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03194-00(AC)

Actor: DIANA PIEDAD PÉREZ LUGO

Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE IBAGUÉ La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Diana Piedad Pérez Lugo contra las sentencias del 30 de abril de 2015 y del 6 de noviembre de 2015, dictadas por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Diana Piedad Pérez Lugo solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 2.1. Que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad vulnerados por la decisión adoptada por el JUZGADO TERCERO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ1 y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA2, Despacho que resolvió adversamente las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho3 promovida por la suscrita DIANA PIEDAD PEREZ LUGO en contra

de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 2.2. Que como consecuencia de la declaración anterior, decrete u ordene a quien corresponda decretar la nulidad de los mencionados fallos, dejando sin efecto jurídico las providencias fechada 30 de abril de 2015 y 06 de noviembre de 2015 que negó las pretensiones de la demanda en segunda instancia, para que se declare la Nulidad del acto administrativo SAC 31537 del 17 de octubre de 2012 y/o Radicado Salida SAC 2012EE14499 de 19 de octubre de 2012, la cual resolvió no reconocer y pagar la sanción por mora del no pago oportuno de las cesantías a mi mandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, toda vez que manifiesta que “no existe rubro o apropiación presupuestal para cancelar sanciones por posibles moras en el pago”. 1 Nota del texto original «Sentencia de fecha 30 de abril de 2015, radicado 73001-33-33-003-201300123-00». 2 Nota del texto original «Sentencia de fecha 06 de noviembre de 2015, M.P. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS, Número de Expediente 01179-2015, radicado 73001-33-33-003-201300123-02». 3 Nota del texto original: «Siendo el acto demandado la Resolución No. 35081 del 15 de noviembre de 2012, la cual resolvió, no cancelar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías». 2.3. Que se declare que DIANA PIEDAD PEREZ LUGO tiene derecho a que las entidades demandadas (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.4. Que una vez reconocido el derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la suscrita DIANA PIEDAD PÉREZ LUGO y en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.5. Que una vez reconocido el derecho mencionado anteriormente, se

ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la Sanción Moratoria referenciada en el numeral anterior, de conformidad con el Art. 187 del C.P.A.C.A tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectúo el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 2.6. Ordenar dar cumplimiento a la decisión adoptada en los términos del Art. 192 de la Ley 1437 de 2011 en lo que corresponde4.

2. Hechos 4 Folios 1 y 2.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 10 de febrero de 2011, la señora Pérez Lugo solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías, en calidad de docente del Departamento del Tolima. 2.2. Por Resolución 4978 de 13 de octubre de 2011, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a la actora las cesantías, que fueron efectivamente pagadas el 15 de junio de 2012. 2.3. El 17 de octubre de 2012, la demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconociera y pagara la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. A juicio de la actora, hubo 395 días de mora. 2.4. Mediante Resolución SAC 31537 de 17 de octubre de 2012, el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio denegó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 2.5. La señora Pérez Lugo promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución SAC 31537 de 17 de octubre de 2012. 2.6. El Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué, mediante sentencia de 30 de abril de 2015, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.7. La actora apeló dicha decisión y el Tribunal Administrativo del Tolima, en providencia del 6 de noviembre de 2015, la confirmó. 2.8. La señora Pérez Lugo interpuso demanda de tutela contra las sentencias del 30 de abril de 2015 y del 6 de noviembre de 2015. 2.9. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por sentencia del 6 de julio de 2016, denegó las pretensiones de la demanda de tutela. Esa decisión fue confirmada por la Sección Quinta, mediante providencia del 3 de noviembre de 20165.

3. Argumentos de la tutela La demandante alegó que las providencias cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Preliminarmente, la demandante dijo que «la sentencia de unificación SU-336 de 2017 constituye un hecho nuevo que descarta la identidad de hechos resueltos en la primera y segunda instancia, pues el Consejo de Estado acogió la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional el pasado 18 de mayo de 2017, aclarando la controversia existente entre si concedía o no la sanción

moratoria y evitando de esta manera que se siguieran vulnerando los derechos fundamentales a la Igualdad y Debido Proceso». Explicó que la sentencia SU-336 de 2017 adopta una interpretación que permite que los docentes tengan derecho a la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. Que, expresamente, la Corte unificó su jurisprudencia en cuanto a la clasificación de los docentes oficiales como empleados públicos, a quienes les es aplicable el régimen general previsto en la Ley 1071 de 2006, en lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. 5 Expediente 11001-03-15-000-2016-01396. Manifestó que las providencias cuestionadas son contrarias a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 909 de 2004, que señala que lo no regulado en el régimen especial de los docentes debe atenerse a lo dispuesto en el régimen general de los empleados públicos. Que no existe sanción por mora en el pago de cesantías en el régimen especial y, por consiguiente, debe aplicarse la prevista para los empleados públicos, esto es, la consagrada en la Ley 1071 de 2006.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo del Tolima El tribunal pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda de tutela, pues no fueron vulnerados los derechos fundamentales invocados por la actora.

Transcribió la parte considerativa de la sentencia del 30 de abril de 2015 y dijo que la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho está debidamente justificada. Que los argumentos

empleados son suficientes y razonables. Indicó que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, pues transcurrió mucho tiempo entre la notificación de la sentencia del 30 de abril de 2015 y la presentación de la demanda de tutela. Agregó que no existe tesis unificada en el Consejo de Estado sobre la procedencia de la indemnización por mora en el pago de cesantías a docentes y, por ende, bien podía ser denegada, en atención al criterio razonablemente expuesto. 4.2. Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué La juez encargada pidió que la tutela fuera rechazada por improcedente. Hizo un recuento detallado del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y dijo que la decisión de denegar las pretensiones está debidamente justificada. Manifestó que las actuaciones judiciales cuestionadas fueron dictadas con apego al ordenamiento legal y que la actora utiliza la tutela como una tercera instancia del proceso ordinario. 4.3. Fiduprevisora La Fiduprevisora alegó que la tutela es improcedente, toda vez que el tribunal demandado actuó con base en las normas aplicables y en el precedente fijado en casos similares. Adujo que el procedimiento fue debidamente agotado y se respetaron las garantías que componen el debido proceso. 4.4. Ministerio de Educación Nacional El apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional sostuvo que no se configura ninguno de los requisitos que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con el test fijado por la Corte

Constitucional.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

2. Caso concreto La señora Diana Piedad Pérez Lugo interpuso demanda de tutela contra las sentencias del 30 de abril de 2015 y del 6 de noviembre de 2015, dictadas por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, pues, a su juicio, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala debe determinar si la actora incurrió en temeridad, respecto de la tutela radicada con el número 11001-03-15-000-2016-01396. 3.1. De la temeridad Como se sabe, en el trámite de una acción de tutela, la actuación temeraria se concreta en la indebida utilización de este mecanismo de protección. Hay temeridad cuando existe (i) identidad fáctica, en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto demandado, y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. Así lo establecen el artículo 38 del Decreto 2591 de 19918 y la jurisprudencia de la Corte

Constitucional9: (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Entonces, la figura de la temeridad censura la intención fraudulenta de la persona que ejerce injustificadamente la misma tutela ante varios jueces. Justamente, el fundamento de la norma que sanciona la temeridad se encuentra en los artículos 8 «Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la

presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar». 9 Ver, entre otras, las sentencias T-067 de 2005, T-312 de 2006 y SU-713 de 2006. 83 y 95 de la Constitución Política, que, por una parte, obligan a los particulares y a las autoridades públicas a actuar con base en el principio de buena fe, y, por otra, imponen el deber de «respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios» y «colaborar en el buen funcionamiento de la administración de la justicia». Según la Corte Constitucional, la temeridad, en últimas, «busca que en el curso de una acción de tutela quienes intervengan como demandantes lo hagan con pulcritud y transparencia, resultando descalificada cualquier intención de engaño hacia la autoridad pública»10. Con claridad frente a lo anterior, la Sala procederá a verificar si se cumplen los elementos de la temeridad, pues en el expediente obra prueba de que las Secciones Cuarta y Quinta de esta Corporación tramitaron una tutela interpuesta por la señora Pérez Lugo (expediente 11001-03-15-000-2016-01396), aparentemente con argumentos similares a los expuestos en la tutela de la referencia. ● Identidad de partes 10 Corte Constitucional. Sentencia T-507 de 2011. En el proceso de la referencia y en el proceso 11001-03-15-000-2016-01396 las

demandas de tutela son interpuestas por la señora Diana Piedad Pérez Lugo contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué. Por consiguiente, a juicio de la Sala, existe identidad de partes entre la tutela de la referencia y la que dio origen al expediente 11001-03-15-000-2016-01396. ● Identidad fáctica En cuanto a la identidad fáctica, basta decir que, tanto en el sub lite como en la tutela 11001-03-15-000-2016-01396, la señora Pérez Lugo señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de las providencias que denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La actora alegó que la sentencia SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional constituye un hecho nuevo que desvirtúa la identidad fáctica con el expediente 11001-03-15-000-2016-01396. No obstante, a juicio de la Sala, la circunstancia de haberse proferido una sentencia favorable en un caso similar no se constituye como un hecho nuevo, ni justifica la presentación de una nueva demanda de tutela. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de seguridad jurídica y de cosa juzgada, que amparan las sentencias del 30 de abril de 2015 y del 6 de noviembre de 2015, dictadas por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, que fueron

adversas a los intereses de la actora. Por tanto, en criterio de la Sala, existe identidad fáctica. ● Identidad de objeto Según observa la Sala, lo pretendido por la demandante en este caso coincide con lo pedido en la tutela 11001-03-15-000-2016-01396, tramitada por las Secciones Cuarta y Quinta, pues en ambas se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y se pide que se dejen sin efecto las providencias que denegaron las pretensiones de la demanda promovida por la señora Pérez Lugo contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Está, pues, configurada la identidad de objeto, necesaria para que exista temeridad en materia de tutela. En conclusión, están cumplidos los presupuestos de la temeridad en el caso concreto: la identidad de partes, la identidad fáctica y la identidad de objeto. Por lo tanto, se declarará la improcedencia de la acción de tutela, por temeridad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la tutela pedida por la señora Diana Piedad Pérez

Lugo.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente allegado en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa