CE-11001-03-15-000-2017-03207-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA DE TUTELA - Es susceptible de control judicial [S]e advierte que el Juzgado Primero Administrativo de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío invocaron la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado para explicar que los actos administrativos que dan cumplimiento a un fallo de tutela sí pueden ser enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, en esos pronunciamientos, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado que sí es posible demandar, en ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, el acto de cumplimiento de un fallo de tutela, toda vez que la naturaleza de las acciones es distinta y porque, en últimas, es el juez natural el llamado a definir si existe o no el derecho (…) Ahora, la Sala no desconoce que la sentencia T-497 de 2014 concluyó que los actos de cumplimiento de fallos de tutela no son susceptibles de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, ese resulta ser el único caso en el que se ha llegado a esa conclusión, situación que contrasta con la abundante jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: el Juzgado Primero Administrativo de Armenia y Tribunal Administrativo del Quindío sí tenían competencia para enjuiciar la legalidad de la Resolución (…) pues la jurisprudencia actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado

admite el enjuiciamiento de actos administrativos que dan cumplimiento a fallos de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03207-00(AC)

Actor: HUMBERTO MONTOYA CARDONA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Humberto Montoya Cardona contra las sentencias del 27 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia, y del 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso de lesividad promovido por la UGPP contra el actor.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, el señor Humberto Montoya Cardona solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerados por las autoridades judiciales demandadas. En concreto, formuló las siguientes

pretensiones: A) Se sirva AMPARAR EL DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO (o cualquier otro que encuentre demostrado) violado por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO a través de las

sentencias calendadas el 27 de febrero y el 13 de julio de 2017, que padecen de defecto orgánico, dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— contra Humberto Montoya Cardona, con radicación 2015-00366-00. B) En consecuencia, sírvase revocar las referidas decisiones judiciales para que en su lugar, deje sin valor y efecto la sentencia de segunda instancia y ordene al Tribunal Administrativo del Quindío resolver la apelación interpuesta contra el fallo del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia tomando en cuenta las consideraciones de la sentencia aquí proferida. C) Háganse los demás pronunciamiento pertinentes.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante sentencia de tutela del 3 de julio de 20081, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales ordenó que la pensión de Humberto Montoya Cardona se reliquidara, con inclusión del 100 % de la bonificación por servicios prestados. En esa oportunidad, el juez de tutela concedió el amparo de manera 1 Folios 68-84 del expediente de tutela. definitiva. 2.2. Por Resolución UGM 057013 del 8 de octubre de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación (Cajanal) dio cumplimiento al fallo de tutela del 3 de julio de 2008 y, en consecuencia, reliquidó la pensión del señor Humberto

Montoya Cardona. Que, sin embargo, como la Resolución UGM 057013 de 2012 no incluyó el 100 % de la bonificación por servicios prestados en la reliquidación del señor Montoya Cardona, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2 (UGPP) expidió la Resolución RDP 029122 del 26 de junio de 2013, en la que sí incluyó el 100 % de la bonificación por servicios prestados. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, la UGPP pidió la nulidad de la Resolución RDP 029122 de 2013, pues estimó que era ilegal incluir el 100 % de la bonificación por servicios prestados en la liquidación pensional del señor Montoya Cardona. 2.4. Mediante sentencia del 27 de febrero de 2017, el Juzgado Primero Administrativo de Armenia declaró la nulidad parcial de la Resolución RDP 029122 de 2013 y, en consecuencia, dejó sin efectos «lo relacionado con la consideración del 100 % de la bonificación por servicios prestados, y en su lugar, solo tener en cuenta una doceava parte de la misma, para el caso concreto del señor HUMBERTO MONTOYA CARDONA»3. 2.5. Las partes apelaron esa decisión y el Tribunal Administrativo del Quindío, por providencia del 13 de julio de 20174, la confirmó. 2 Que sustituyó a Cajanal en la función misional de reconocimiento pensional. 3 Folio 311 del expediente del proceso ordinario.

3. Argumentos de la tutela El señor Humberto Montoya Cardona sostuvo que las providencias judiciales cuestionadas incurrieron en defecto orgánico, porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo no podía enjuiciar la legalidad del acto administrativo que reliquidó la pensión con inclusión del 100 % de la bonificación por servicios prestados.

En ese sentido, adujo que el juez de tutela concedió el amparo de manera definitiva y no existe reproche disciplinario o penal contra esa decisión, por lo que debe dársele plena validez. Agregó que Cajanal no apeló el fallo de tutela y la Corte Constitucional no seleccionó esa acción para revisión, de ahí que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Finalmente, invocó la sentencia de tutela T497 de 2014, en el que la Corte Constitucional precisó que no procedía el estudio de legalidad sobre actos administrativos proferidos para el cumplimiento de fallos de tutela. 4 Folios 352-365 del expediente del proceso ordinario.

4. Intervenciones 4.1. La jueza titular del Juzgado Primero Administrativo de Armenia pidió que se denegara el amparo, porque no se configuraba ninguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. En resumen, expuso: i) que, conforme con los artículos 238 de la Constitución Política y 104 de la Ley 1437 de 2011, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para enjuiciar los actos administrativos y, por ende, como juez natural —garantía que hace parte del debido proceso— sí podía conocer de la acción de

lesividad; ii) que el propio Consejo de Estado5 ha admitido el control judicial sobre actos expedidos en cumplimiento de fallos de tutela; iii) que, de hecho, en las etapas de saneamiento y de resolución de excepciones previas de la audiencia inicial, el juzgado abordó el tema que hoy discute el demandante y no se manifestó ningún tipo de inconformidad, y iv) que, en cuanto a lo resuelto en el proceso ordinario, la decisión de acceder a las pretensiones estuvo fundada en la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4.2. El subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP solicitó que la tutela fuera declarada improcedente. En resumen, explicó: i) que la tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional, previa verificación del cumplimiento de requisitos generales y específicos, que no concurren en el presente caso; ii) que la decisión de las autoridades judiciales demandadas hizo tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, no puede permitirse que, en detrimento del 5 Invocó la providencia del 14 de febrero de 2013, expediente 25000-23-25-000-2011-00245-01. principio de autonomía judicial, se vuelva a abordar el mismo asunto, y iii) que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el computo de la bonificación por servicios prestados, para efectos pensionales, debe hacerse en una doceava parte (1/12), mas no con el 100 %. 4.3. A pesar de que se les notificó6, los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío no se pronunciaron sobre la solicitud de amparo.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 6 Folio 18 del expediente de tutela. 7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9. 9 SU-573 de 2017.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico En primer lugar, la Sala estima que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial y, por ende, debe estudiarse el fondo del asunto.

En ese contexto, a la Sala le corresponde determinar si el Juzgado Primero Administrativo de Armenia y Tribunal Administrativo del Quindío tenían competencia para enjuiciar la legalidad de la Resolución RDP 029122 de 2013 o si, por el contrario, se configuró el defecto orgánico, al emitirse un pronunciamiento de fondo mediante las sentencias del 27 de febrero de 2017 y del 13 de julio de 2017. Para resolver el problema jurídico, se hace necesario invocar las razones que

expusieron las autoridades judiciales demandadas sobre la procedencia del control judicial de la Resolución RDP 029122 de 2013. En ese sentido, en la audiencia inicial celebrada el 27 de febrero de 2017, el Juzgado Primero Administrativo de Armenia, al momento de sanear el proceso, expuso10: 10 Folios 302 (vuelto) y 303 del expediente del proceso ordinario. En este momento quiere este Despacho precisar que revisada la actuación procesal, surgió un cuestionamiento acerca de que si el acto administrativo acusado era susceptible de control por parte de esta jurisdicción, toda vez que en principio llevaría a pensar que se trata de un acto administrativo de simple ejecución que no es susceptible de ser demandado. No obstante, revisada la jurisprudencia del Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que sobre el tema se ha manifestado lo siguiente: Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta corporación ha afirmado de manera categórica que « si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho». En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que «el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y

supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo». Así las cosas, considera este Despacho que conforme a los parámetros establecidos en la jurisprudencia citada, resulta plausible ejercer el control de legalidad del acto administrativo acusado en el presente asunto. A su turno, sobre el particular, el Tribunal Administrativo del Quindío explicó11:

2.2.1. PROCEDENCIA DEL CONTROL JURISDICCIONAL CONTRA ACTOS

ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS EN VIRTUD DEL CUMPLIMIENTO DE FALLOS DE TUTELA El acto administrativo, constituye la expresión de voluntad unilateral de la Administración destinada a producir efectos en el mundo jurídico, y que dependiendo el ámbito en que éstos se extienden, pueden ser de contenido general o particular. Los actos particulares, se distinguen claramente porque los efectos proseguidos a partir de su expedición son verificables en una situación concreta que se crea, se modifica o se extingue, de suerte que los mandatos contenidos en él solo afectan al interesado. De lo anterior, se colige que solo aquellos actos que produzcan efectos tienen trascendencia material para verificarse su contenido en sede gubernativa y en sede judicial en uso de los mecanismos previstos por el legislador, de ahí que, normativamente reciban el calificado de actos definitivos al decidir la actuación de manera directa o indirecta, y como tal, son los únicos pasibles de ser acusables. 11 Folios 357 (vuelto), 358 y 359 del expediente del proceso ordinario. En el opuesto, encontramos actos administrativos que la doctrina ha

denominado como de cumplimiento o ejecución, en los cuales, no se contiene una expresión de voluntad proveniente de la administración, sino la orden concreta de un juez que para cobrar ejecución requiere de su puesta en práctica por la autoridad que está obligada a cumplirla. Es entonces este acto, el instrumento jurídico a través del cual la administración materialmente cumple la orden dada por un funcionario judicial dentro de una providencia. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que este tipo de decisiones sean susceptibles de discusión gubernativa. Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio aquello en que hubo incumplimiento por parte de la administración. En este orden, los actos administrativos que no crean, ni modifican la situación jurídica de una persona son considerados como actos de ejecución, los cuales están destinados a dar cumplimiento a un fallo proferido por un juez constitucional. En este sentido la Corporación ha dicho: “Los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues solo son expedidos

en orden a materializar o ejecutar esas decisiones”. No obstante lo anterior, en pronunciamiento del 14 de febrero del 2013 esta Corporación ha explicado que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución al ser expedido para dar cumplimiento a una sentencia, es eventualmente acusable, porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a la jurisdicción ordinaria o contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En este aspecto precisó: “Aunque resulta probado que la resolución objeto de la controversia tiene la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos. (…). En este mismo sentido esta Corporación se ha pronunciado en sentencia del 25 de octubre de 2011: (…) “Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la

legalidad o no.” (…) De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada acción o medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior. Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad. Por ello, resulta claro que al definirse una situación concreta a partir de una orden de un juez constitucional en sede de tutela, no por ello, la decisión así adoptada carezca del control natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo; siendo viable la demanda. De conformidad con lo anterior, se advierte que el Juzgado Primero Administrativo de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío invocaron la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado12 para explicar que los actos administrativos que dan cumplimiento a un fallo de tutela sí pueden ser enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, en esos pronunciamientos, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado que sí es posible demandar, en ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, el acto de cumplimiento de un fallo de tutela, toda vez que la naturaleza de las acciones es distinta y porque, en

últimas, es el juez natural el llamado a definir si existe o no el derecho. Ese criterio había sido expuesto de manera precisa e inequívoca en la providencia del 22 de julio de 201413, en la que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado afirmó «es posible demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aquellos actos administrativos proferidos en cumplimiento de un fallo de tutela, por ser dicha providencia de una naturaleza diferente a la acción ordinaria». Ahora, la Sala no desconoce que la sentencia T-497 de 2014 concluyó que los actos de cumplimiento de fallos de tutela no son susceptibles de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, ese resulta ser el único caso en el que se ha llegado a esa conclusión, situación que contrasta con la abundante jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 12 Las citas jurisprudenciales que utilizaron las autoridades judiciales demandadas fueron: i) sentencia del 15 de septiembre de 2016, expediente 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13); ii) sentencia del 17 de noviembre de 2016, expediente 05001-23-33-000-2012-00819-02 (3743-15), y iii) sentencia del 9 de febrero de 2017, expediente 05001-23-33-000-2013-00343-01 (expediente 0952-14). 13 Expediente 05001-23-33-000-2012-00818-01.

Por consiguiente, no es plausible sostener que las autoridades judiciales debieron abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo, pues, como se vio, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación actualmente admite que se enjuicien los actos administrativos que den cumplimiento a un fallo de tutela. En otras palabras, el Juzgado Primero Administrativo de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío lo que hicieron fue acoger el precedente judicial del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que no pueda reprochársele su actuar en sede de tutela. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: el Juzgado Primero Administrativo de Armenia y Tribunal Administrativo del Quindío sí tenían competencia para enjuiciar la legalidad de la Resolución RDP 029122 de 2013, pues la jurisprudencia actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado admite el enjuiciamiento de actos administrativos que dan cumplimiento a fallos de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Denegar la solicitud de amparo promovida por el señor Humberto Montoya Cardona, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia,

se dispone:

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa