CE-11001-03-15-000-2017-03212-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE PAGO DE SANCIÓN MORATORIA Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, la Sala observa que la tutela no cumple con éste, pues como ya se indicó la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima es del 16 de mayo de 2016, la cual se notificó por correo electrónico el 19 de mayo de 2016, mientras que la acción de tutela se presentó el 20 de noviembre de 2017. (...) al no poder exigírsele a las autoridades judiciales accionadas la aplicación de la sentencia SU336 de 2017, precedente reciente de la Corte Constitucional, pues no existía al momento de fallar los procesos ordinarios con fecha de 22 de octubre de 2015 y el 16 de mayo de 2016, y al no encontrarse una razón válida que justifique el ejercicio tardío de la presente acción constitucional que amerite estudiar las providencias controvertidas; la Sala considera que la presente acción no cumple con uno de los requisitos generales para su procedibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / DECRETO 1382 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03212-00(AC)

Actor: DIOSELINA RODRIGUEZ ALBADAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Acción de TutelaFallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la señora Dioselina Rodríguez Albadan contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Segundo

Administrativo Oral del Circuito de Ibagué.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora Dioselina Rodríguez Albadan, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, con ocasión de la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del TolimaSecretaría de Educación y Cultura.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) 2.1. Que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad vulnerados (sic) por la decisión adoptada por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL

DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, despachos que resolvieron adversamente las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Dioselina Rodríguez Albadan en contra de LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 2.2. Que como consecuencia de la declaración anterior, decrete u ordene a quien corresponda decretar la nulidad de los mencionados fallos, dejando sin efecto jurídico las providencias fechadas 22 de octubre de 2015 y 16 de marzo de 2016 que negaron las pretensiones de la demanda en primera y segunda instancia, para que se declare la Nulidad del acto administrativo Resolución Salida SAC: 2012PQR38721 del 17 de diciembre de 2012, la cual resolvió no reconocer y pagar la sanción por mora del no pago oportuno de las cesantías a mi mandante (sic), establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.3. Que se declare que DIOSELINA RODRÍGUEZ ALBADAN tiene derecho a que las entidades demandadas (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) LA

NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA le reconozca y pague la SANCIÓN MORATORIA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.4. Que una vez reconocido el derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la señora DIOSELINA RODRÍGUEZ ALBADAN y en contra de LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.5. Que una vez reconocido el derecho mencionado anteriormente, se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes a valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la Sanción Moratoria referenciada en el numeral anterior, de conformidad con el Art. 187 del C.P.A.C.A. tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. (…)”

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: La señora Dioselina Rodríguez Albadan prestó sus servicios como docente al Departamento del Tolima y, en consecuencia, el 17 de enero de 2012 presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, a las cuales tenía derecho.

Mediante Resolución número 03096 de 27 de julio de 2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Tolima reconoció las cesantías definitivas. Como el pago de las mismas se hizo hasta el 3 de diciembre de 2012, sostiene que se presentó una mora de 227 días contados a partir del cumplimiento del plazo, razón por la que, a su juicio, tiene derecho a que se le pague la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2009. El 10 de diciembre de 2012, la accionante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, petición que fue negada a través del Oficio SAC número 2012PQR38121 de 17 de diciembre de 2012. La accionante presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, con el fin que se declarara la nulidad del Oficio SAC número 2012PQR38121 de 17 de diciembre de 2012, proferido por dicho fondo de prestaciones sociales.

La demanda le correspondió, por reparto, al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué que, por medio de la sentencia de 22 de octubre de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Decisión que fue adoptada con fundamento en que la accionante, al haber prestado su servicio como docente al departamento del Tolima, se encuentra cobijada por un régimen especial que no establece ni tácita ni expresamente el reconocimiento de la sanción moratoria. El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 16 de mayo de 2016, confirmó la sentencia de segunda instancia, bajo argumento similar al planteado por el A quo. La parte actora afirma que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no tener en cuenta la sentencia de unificación 336 proferida por la Corte Constitucional el 18 de mayo de 2017 en que se determinó que a los docentes del sector público, tanto del orden nacional como territorial, les es aplicable el régimen general en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

3. Trámite e intervenciones Mediante auto de 30 de noviembre de 2017, se admitió la tutela y ordenó notificar a la entidad accionada en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 19911. Además, se ordenó vincular a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, por tener interés en las resultas del proceso La NaciónMinisterio de Educación Nacional2 alegó que la acción de tutela de

la referencia no cumple con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional que hagan procedente dicho mecanismo constitucional contra providencia judicial. Solicitó que se niegue lo pretendido y se declare la improcedencia de la acción. La Fiduprevisora S.A.3 afirmó que la tutela no cumple con las causales genéricas ni específicas de procedibilidad, por lo que debe declararse improcedente. Asimismo, pidió ser desvinculada del presente trámite, toda vez que no es la competente para dar cumplimiento a lo pretendido por la actora. El Tribunal Administrativo del Tolima4 informó que, mediante providencia de 16 de mayo de 2016, confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Indicó que fundamentó su decisión en las sentencias C-928 de 2006 y C-402 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional, en las cuales se trató las diferencias entre el régimen prestacional general y especial y se reiteró que los docentes se encuentran cobijados por el régimen prestacional especial establecido en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 814 de 2003, por lo que no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. Alegó que el juez goza de autonomía en sus providencias, pues solo está sometido al imperio de la ley, de modo que la jurisprudencia es un criterio auxiliar que no constituye una “camisa de fuerza” para el operador judicial. Señaló que en la sentencia cuestionada no se vulneraron los derechos invocados por la accionante, puesto que no se incurrió en ninguna vía de hecho.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por la señora Martha Lozada Vargas contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2. Problema jurídico 1 Folio 16. 2 Folios 28 – 29 reverso. 3 Folios 35 a 37 reverso. 4 Folios 40 a 47 reverso.

La Sala debe determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad e igualdad de la señora Dioselina Rodríguez Albadan, al proferir las sentencias del 22 de octubre de 2015 y del 16 de mayo de 2016, mediante las cuales, contrario a lo establecido por la Corte Constitucional, se negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, al considerar que a la accionante, en su condición de docente, le era aplicable el régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989 y no el régimen general establecido la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de

tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes7: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento 5 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 6 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina

Productos Alimenticios S.A. 7 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados como quebrantados, por cuanto se interpusieron los recursos procedentes que dispone el ordenamiento jurídico, sin que cuente con más medios de defensa judicial, pues

a juicio de la Sala las razones aducidas por la accionante no constituyen ninguna causal prevista por el legislador para interponer el recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, la Sala observa que la tutela no cumple con éste, pues como ya se indicó la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima es del 16 de mayo de 2016, la cual se notificó por correo electrónico el 19 de mayo de 20168, mientras que la acción de tutela se presentó el 20 de noviembre de 20179. Sobre este aspecto, es importante precisar que la Sala Plena del Consejo de Estado, explicó que el término de inmediatez cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Por lo anterior, la Corporación en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la providencia. Ahora bien, revisado el contenido del expediente de tutela, se advierte que la accionante aduce que la sentencia de unificación SU-336 de 18 de mayo de 2017 proferida por la Corte Constitucional, que solicita se le aplique como precedente judicial, constituye un hecho nuevo para efectos de analizar la inmediatez. 8 Folio 15. 9 Folio 13. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente:

11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. Sobre este punto, la Sala trae a colación la sentencia SU-053 de 2015 en la que la Corte Constitucional precisó que “El precedente es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo.” (Subrayado por la Sala). Asimismo, especificó que: “La relevancia de respetar el precedente atiende a razones de diversa índole, que en todo caso se complementan. La primera razón, se basa en la necesidad de proteger el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la administración de justicia y de salvaguardar los principios de buena fe y seguridad jurídica. Esto, debido a que no tener en cuenta las sentencias anteriores a un caso que resulta equiparable al analizado, implicaría el evidente desconocimiento de esos derechos y principios. El segundo argumento se basa en el reconocimiento del carácter vinculante de las decisiones judiciales, en especial si son adoptadas por órganos cuya función es unificar jurisprudencia. Como lo ha explicado esta Corte tal reconocimiento se funda en una postura teórica que señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX…, sino una

práctica argumentativa racional”. Con lo cual, en últimas, se le otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.” (Subrayado por la Sala). De esta manera, al no poder exigírsele a las autoridades judiciales accionadas la aplicación de la sentencia SU-336 de 2017, precedente reciente de la Corte Constitucional, pues no existía al momento de fallar los procesos ordinarios con fecha de 22 de octubre de 2015 y el 16 de mayo de 2016, y al no encontrarse una razón válida que justifique el ejercicio tardío de la presente acción constitucional que amerite estudiar las providencias controvertidas; la Sala considera que la presente acción no cumple con uno de los requisitos generales para su procedibilidad. lll. DECISIÓN Por lo anterior, se rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por la señora Dioselina Rodríguez Albadan contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Dioselina Rodríguez Albadan contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. De no ser impugnada la presente providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER