CE-11001-03-15-000-2017-03215-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo En el caso concreto, la actora no aportó elementos de juicio que permitan evidenciar un abuso del derecho por parte de la autoridad judicial accionada. Por el contrario, acorde con las pruebas aportadas en el proceso ordinario, se advierte que la orden de reliquidación de la pensión de vejez de la señora García no es desproporcionada, pues corresponde a la aplicación del régimen pensional del que es beneficiaria. Lo anterior, impide hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez de la señora García y no se evidencia un abuso del derecho en las sentencias acusadas.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03215-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 22 de febrero de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La demandante, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B , por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “… Dejar sin efectos la decisión proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla y Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de decisión Oral – Sección B dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 080013331001120130023300 promovida por la señora Ana García Rodríguez contra el ISS empleador hoy extinto en razón a que ordena reliquidar la pensión de jubilación de la señora Ana García Rodríguez, con todos los factores salariales establecidos en el artículo 19 del decreto 1653 de 1977, cuando lo pertinente era que en su reliquidación se aplicara para el tema de factores salariales el Decreto 158 de 1994… “1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Mediante la Resolución No. 774 del 4 de mayo de 2011, el Instituto de Seguros Sociales – ISS reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Ana García

Rodríguez en cuantía de $1.566.293, de conformidad con el régimen de transición 1 Fls. 21 adverso y 22. dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 27 de mayo de 2005. La señora García Rodríguez pidió la reliquidación de la pensión para que se calculara con inclusión de todos los factores salariales establecidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. El ISS negó la reliquidación mediante la Resolución No. 1536 del 12 de agosto de 2011. En consecuencia, la señora Ana García Rodríguez ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ISS, con el fin de que se anularan las mencionadas resoluciones y se ordenara reliquidar la mesada pensional con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. El Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla, en sentencia del 19 de noviembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. El ISS apeló la decisión y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de decisión Oral – Sección B, en sentencia del 15 de julio de 2016, la confirmó. En Resolución No. RDP 014351 del 5 de abril de 2017, la UGPP declaró la imposibilidad jurídica de dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque en el cuaderno pensional no está el certificado de factores salariales. En auto ADP 6206 del 28 de agosto de 2017, abrió a pruebas el expediente de la

señora Ana García Rodríguez para que aportara al cuaderno administrativo “certificado de factores salariales para pensión de vejez o jubilación, regímenes especiales de la pensión de vejez o jubilación”. La UGPP informó que las obligaciones del ISS le fueron trasladadas y que actualmente la señora Ana García Rodríguez se encuentra activa en la nómina de pensionados y que está pagando la pensión de jubilación conforme lo dispuso la Resolución No. 774 del 4 de mayo de 2011.

3. Argumentos de la tutela La UGPP consideró que se superaron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, entre estos, el de inmediatez, porque aunque la decisión del Tribunal es del 15 de julio de 2016, el perjuicio se mantiene en el tiempo, porque la señora García Rodríguez sigue percibiendo pensión de vejez y está pendiente la reliquidación ordenada en la sentencia.

Además, por el organigrama de la entidad, existe un procedimiento interno para detectar las inconsistencias en los reconocimientos pensionales que se da en varias dependencias hasta que se remite a la subdirección jurídica para que emita concepto sobre la regularidad o no de la prestación, para determinar las acciones jurídicas correspondientes. Se refirió a varios pronunciamientos de la Corte Constitucional en acciones de tutela, en los que se ha dicho que se debe tener en cuenta cada caso concreto, para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez en los casos en que actúe la UGPP. A juicio de la UGPP, el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en error al

ordenar que se reliquidara la pensión de la señora García Rodríguez con la inclusión de todos los factores salariales establecidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1997, en tanto la norma aplicable al caso era el Decreto 1158 de 1994. Por lo anterior, consideró que se incurrió en defecto fáctico y sustantivo. Además, en desconocimiento de la jurisprudencia sobre el régimen prestacional de los funcionarios que prestaban servicios al ISS.

4. Oposición El Magistrado Ángel Hernández Cano del Tribunal Administrativo del Atlántico señaló que no se cumplió el requisito de inmediatez, porque la providencia cuestionada es del 15 de julio de 2016 y la tutela se interpuso el 21 de noviembre de 2017, esto es, un año y cuatro meses después de notificada, sin que se presentara una justificación razonable.

Que, si en gracia de discusión, se entendiera superado el requisito de procedibilidad, en la sentencia proferida por esa Corporación no se vulneró algún derecho fundamental, porque se siguió la tesis del Consejo de Estado sobre la forma de calcular el IBL y se explicaron las razones por la cuales no era aplicable lo expuesto en la sentencia SU-230 de la Corte Constitucional. El Juez Primero Administrativo de Barranquilla señaló que en el fallo proferido por ese despacho se adoptó la sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, para liquidar la pensión de la interesada, por lo que no se vulneró algún derecho fundamental.

5. Intervención del tercero interesado

El apoderado de la señora Ana García Rodríguez explicó que su poderdante trabajó como funcionaria de la seguridad social, por lo que debía reconocerse la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 19 de Decreto 1653 de 1977, como en efecto se reconoció. En consecuencia, pidió que se desestimen las pretensiones de la tutela.

6. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela, ante la existencia de otro medio de defensa, esto es, el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, conforme lo dispuso la sentencia SU-427 de 2016, proferida por la Corte

Constitucional.

7. Impugnación El apoderado de la UGPP impugnó la decisión, reiteró lo expuesto en el escrito de tutela y señaló que no es del caso acudir a la acción de revisión, ante la existencia de un abuso del derecho consistente en que se configuraron los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, lo que hace procedente la acción de tutela.

Solicitó que se acceda al amparo, al menos de manera transitoria, para que se suspendan los efectos de las órdenes judiciales que dispusieron la reliquidación de la pensión de la señora Ana García Rodríguez, mientras se decide el recurso de revisión que interpondrá. O, que se acceda al amparo de manera definitiva, dejando sin efectos los fallos cuestionados y se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico proferir una nueva decisión en la que se incluyan como factores salariales para liquidar la

pensión, los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

7. Trámite Previo El 16 de abril de 2018 la magistrada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó estar impedida para conocer la tutela de la referencia.

Mediante auto del 9 de mayo de 2018, se declaró fundado el impedimento2. En consecuencia, se nombró como conjuez al doctor Luis Fernando Macías Gómez. Sin embargo, como en este asunto existe cuórum para deliberar y decidir, se desplaza al conjuez designado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Fls. 157-158 del expediente de tutela. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende,

desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Planteamiento del problema jurídico ¿Se superaron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, ante la existencia de otro medio de defensa? De ser así, ¿incurrió la autoridad judicial demandada en los defectos alegados por la UGPP? Del caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejen sin

efectos las sentencias del 19 de noviembre de 2015 y 15 de julio de 2016, mediante las cuales el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenaron, en primera y segunda instancia, respectivamente, la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Ana García Rodríguez Reyes con la inclusión de todos los factores salariales establecidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. El a quo rechazó por improcedente la acción de tutela, porque consideró que existe otro medio de defensa. La UGPP impugnó la decisión, porque consideró que existe un abuso del derecho, que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, lo que hace procedente la tutela, pese a que exista otro medio de defensa. La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: Mediante sentencia SU – 427 de 2016 la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en el sentido de determinar la procedencia de las acciones de tutela promovidas por la UGPP en contra de diversas autoridades judiciales, en la cual se alegaba vulneración al debido proceso, en los procesos en los que en su momento hacia parte CAJANAL y en los que no se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles. Al respecto, la Corte indicó que: “(…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el

artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un

abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) En el caso concreto, la actora no aportó elementos de juicio que permitan evidenciar un abuso del derecho por parte de la autoridad judicial accionada. Por el contrario, acorde con las pruebas aportadas en el proceso ordinario, se advierte que la orden de reliquidación de la pensión de vejez de la señora Ana García Rodríguez no es desproporcionada, pues corresponde a la aplicación del régimen pensional del que es beneficiaria. Lo anterior, impide hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez de la señora García rodríguez y no se evidencia un abuso del derecho en las sentencias acusadas.

En la medida en que no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para entrar a estudiar de fondo la presente acción de tutela, la Sala confirmará la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada.

2. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ