CE-11001-03-15-000-2017-03227-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo En el sub lite, si bien la UGPP invoca los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que los argumentos de la tutela van dirigidos a sustentar, únicamente, la vulneración al debido proceso, que, a su juicio, se configuró a partir de la valoración de documentos presuntamente falsos o adulterados. Además, como se vio, se cuenta con una causal precisa que permite alegar la inconformidad. Y, en caso de prosperar el recurso extraordinario de revisión, se restablecerá de manera suficiente y oportuna el derecho, en tanto que se dejará sin efectos la sentencia que se cuestiona en la presente acción de tutela. Por otra parte, la Sala no desconoce que las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017 precisaron que es posible soslayar el requisito de la subsidiariedad cuando el abuso del derecho aparezca de «forma palmaria». (…) Resulta evidente, pues, que en el presente asunto no se está en presencia de un abuso del derecho que se advierta de manera palmaria, en tanto que si bien se alega que la [accionante] presuntamente se benefició de documentos falsos, lo cierto es que no se aportó ninguna prueba para demostrar que así fuera. Por ende, la Sala no puede, a partir de una simple afirmación de la parte actora, derivar un abuso del derecho de forma palmaria, que permita soslayar el requisito de la subsidiariedad. (…) En otras palabras, la tutela

ni siquiera es procedente como mecanismo transitorio, porque el pago de mesadas pensionales representa el cumplimiento de un fallo judicial, mas no un perjuicio irremediable. En consecuencia, como la parte actora no agotó todos los mecanismos judiciales de defensa para pedir la protección de los derechos fundamentales, en tanto que no promovió el recurso extraordinario de revisión, la Sala declarará improcedente la tutela presentada por la UGPP.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03227-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la sentencia del 13 de noviembre de 2014, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ordenó el reconocimiento de la pensión gracia a favor de la señora Flor María Bejarano Moreno.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto del subdirector de Defensa Judicial Pensional, la UGPP solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la autoridad judicial

demandada. En concreto, pidió1: PRINCIPALES Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al grave desfalco del Sistema Pensional que ocasionará con el pago de la pensión gracia erradamente reconocida a la señora FLOR MARÍA

BEJARANO MORENO.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- Dejar sin efectos el fallo proferido por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” el 13 de noviembre de 2014 dentro del proceso contencioso administrativo No. 2011-00222, en razón a que la causante hizo incurrir en error a dicho estrado judicial para que fuera beneficiaria de la pensión gracia aportando el Decreto el Decreto 009 del 15 de enero de 1978, el cual NO EXISTE, situación que genera que su cumplimiento afecte de manera grave la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. b.- Se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” dictar nuevo fallo confirmando la sentencia de primera instancia dictada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ del 06 de diciembre de 2012 que negó las pretensiones de la demanda contenciosa administrativa pero por no cumplirse los requisitos 1 Folios 13 (vuelto) y 14 del expediente. señalados en la Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 para que la

señora FLOR MARÍA BEJARANO MORENO fuera beneficiaria de la pensión gracia. c.- Se DEJE sin efectos la Resolución RDP 049437 del 28 de diciembre de 2016, con la cual se dio cumplimiento al fallo controvertido. SUBSIDIARIAS En caso que ese H. Despacho no acceda a lo anteriormente pretendido y utilizando las facultades otorgadas por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 solicitamos: Primero. Sean amparados en forma TRANSITORIA nuestros derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al grave desfalco del Sistema Pensional que se ocasionará con el pago de la pensión gracia erradamente reconocida a la señora FLOR MARÍA BEJARANO MORENO. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- Se SUSPENDA el fallo proferido por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” del 13 de noviembre de 2014 dentro del proceso contencioso administrativo No. 2011-00222, hasta que se inicie el recurso extraordinario de revisión en el presente caso, por la aportación de documentos presuntamente falsos para obtener el reconocimiento pensional gracia. b.- Se SUSPENDA la Resolución RDP 049437 del 28 de diciembre de 2016, con la cual se dio cumplimiento al fallo controvertido, hasta que se resuelva el recurso extraordinario que se inicie en el presente asunto.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que la señora Flor María Bejarano Moreno promovió demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), para obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación, prevista en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. Que, mediante sentencia del 6 de diciembre de 20122, el Tribunal Administrativo del Chocó denegó las pretensiones de la demanda, pues estimó que la señora Bejarano Moreno no cumplía los 20 años de servicio bajo vinculación territorial o nacionalizada. Que, previo recurso de apelación presentado por la parte la demandante, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 13 de noviembre de 20143 (objeto de tutela) revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda. A juicio del ad quem, la actora sí acreditó los 20 años de servicio, pues debía sumarse los tiempos de servicio como docente territorial y nacionalizada. Que, mediante Resolución RDP 049437 del 28 de diciembre de 20164, la UGPP5, en cumplimiento del fallo judicial, reconoció la pensión gracia a Flor María Bejarano Moreno, efectiva a partir del 19 de septiembre de 2007.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, la UGPP explicó el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: a) que el asunto reviste importancia constitucional, toda vez que involucra la vulneración de derechos fundamentales (debido proceso y administración de justicia) y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional; b) que

están agotados todos los medios de defensa judicial, porque el fallo cuestionado fue proferido en sede de segunda instancia; c) que el requisito de la inmediatez debía computarse a partir del 4 de agosto de 2017, pues fue en esa fecha que la UGPP recibió el informe Cyza, que daba cuenta que la señora Bejarano Moreno aportó documentos presuntamente falsos para el reconocimiento del derecho; d) que se identificaron los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales, y e) que no se está cuestionando una sentencia de tutela. 2 Folios 24-29 del expediente. 3 Folios 30-40 del expediente 4 Folios 46-48 del expediente. 5 Que sustituyó a Cajanal en la función de reconocimiento pensional. En cuanto al fondo del asunto, la parte actora sostuvo que la sentencia del 13 de noviembre de 2014 (objeto de tutela) incurrió en la causal específica de error inducido, por cuanto estuvo fundada en documentos presuntamente falsos que aportó la señora Bejarano Moreno. Para sustentar esa afirmación, explicó: Que, en el proceso ordinario, la señora Bejarano Moreno adujo estar vinculada como docente territorial en el municipio de Nóvita (Chocó) desde el 1º de febrero de 1978 al 31 de diciembre de 1986 y, para el efecto, aportó: i) el Decreto 009 del 15 de enero de 1978, ii) el acta de posesión y iii) la certificación del 1º de abril de 2010, expedida por el secretario general y municipal de Nóvita. Que, sin embargo, a raíz de ciertas irregularidades que se advirtieron en esos

documentos, la UGPP ordenó que se realizara un estudio de seguridad, para establecer la idoneidad y autenticidad de esas pruebas. Que, el 4 de agosto de 2017, el grafólogo forense —contratista de la UGPP— rindió el informe No. 9604 del 4 de agosto de 2017, que concluyó «el decreto No. 009 del 15 de enero de 1978, Acta de posesión y las certificaciones de historia laboral, expedidos por la Secretaría de Gobierno de Nóvita, son materialmente falsos»6. Que, sin el tiempo de servicio como docente territorial del municipio de Nóvita, Flor María Bejarano Moreno no cumplía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia y, por ende, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado debió denegar las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Que el pago de la pensión gracia a la señora Bejarano Moreno, que no tiene derecho a esa prestación, afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

4. Intervenciones La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo del Chocó, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la señora Flor María Bejarano Moreno no se pronunciaron sobre la solicitud de 6 Folio 2 (vuelto) del expediente. amparo, a pesar de que se les notificó7.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20128, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones 7 Folios 67-70 del expediente. 8 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 9 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»10.

2. Caso concreto Sería del analizar si la sentencia del 13 de noviembre de 2014, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en la causal de error inducido. Sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues la UGPP no agotó todos los mecanismos judiciales de defensa para lograr la protección de los derechos fundamentales que invoca como vulnerados. Veamos.

Concretamente, la parte actora aduce que le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque la providencia judicial cuestionada estuvo fundada en documentos presuntamente falsos (el Decreto 009 del 15 de enero de 1978, el acta de posesión y la certificación del 1º de abril de 2010). Empero, la Sala destaca que el ordenamiento jurídico prevé un mecanismo para alegar esa irregularidad: el recurso extraordinario de revisión.

En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 permite que las providencias judiciales que decreten el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondo de naturaleza pública puedan ser revisadas mediante el recurso extraordinario de revisión, que procederá por las causales previstas en la Ley 1437 de 2011 y, además: i) cuando se haya obtenido con violación al debido proceso o ii) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. Y, justamente, el numeral 2º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 establece como causal de revisión «haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados». 10 SU-573 de 2017. Por lo tanto, lo propio es que la UGPP promueva11 el recurso extraordinario de revisión y, en el marco de ese proceso, acredite que, en efecto el Decreto 009 del 15 de enero de 1978, el acta de posesión y la certificación del 1º de abril de 2010 son falsos. Téngase en cuenta que, conforme con el criterio del Consejo de Estado12, «el juez del recurso extraordinario de revisión es el que establece la falsedad o adulteración del documento o documentos que sirvieron de fundamento para proferir la sentencia que se pide revisar». De hecho, no ha vencido el término para interponer ese recurso, por cuanto, según el inciso 4º del artículo 251 de la Ley 1437 de 201113, puede presentarse dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

Ahora, el hecho de tratarse de un recurso extraordinario no descarta la idoneidad y eficacia para la protección de derechos fundamentales. Al respecto, la sentencia T-291 de 2014 advirtió que «la idoneidad del recurso debe valorarse teniendo en cuenta el derecho fundamental que el accionante considera vulnerado y las causales de revisión previstas en el ordenamiento legal». Y, más concretamente, la sentencia SU-659 de 2015 explicó: El recurso será eficaz cuando “i) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental”, o “ii) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (a) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de 11 Si bien el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 restringe la legitimación en la causa por activa (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación), lo cierto es que la UGPP sí puede tramitar el visto bueno de alguno de los ministerios legitimados o, en su defecto, exigirles que promuevan el recurso de revisión. En todo caso, se pone de presente que algunas Salas Especiales de Revisión del Consejo de Estado han admitido la legitimidad de la UGPP para promover el recurso extraordinario de revisión con fundamento en el artículo 20 de la Ley 797 de

2003. Ver, por ejemplo, la sentencia del 5 de abril de 2016, expediente

11001031500020140036200. A su turno, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-427 de 2016, también sostuvo que la UGPP estaba legitimada para interponer el recurso extraordinario de revisión. 12 Providencia del 5 de octubre de 2016, expediente 20001-23-31-000-2005-00656-01(41222). 13 En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.” Conforme con lo anterior, el recurso extraordinario de revisión desplazará a la acción de tutela —por ser el mecanismo idóneo y eficaz— cuando: i) la vulneración de derechos fundamentales solo comprenda el debido proceso o ii) cuando las causales de revisión permitan alegar íntegramente la inconformidad propuesta por la parte actora y, en caso de sentencia favorable, se restaure de forma suficiente y oportuna el derecho.

En el sub lite, si bien la UGPP invoca los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que los argumentos de la tutela van dirigidos a sustentar, únicamente, la vulneración al debido proceso, que, a su juicio, se configuró a partir de la valoración de documentos presuntamente falsos o adulterados. Además, como se vio, se cuenta con una causal precisa que permite alegar la

inconformidad. Y, en caso de prosperar el recurso extraordinario de revisión, se restablecerá de manera suficiente y oportuna el derecho, en tanto que se dejará sin efectos la sentencia que se cuestiona en la presente acción de tutela Por otra parte, la Sala no desconoce que las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017 precisaron que es posible soslayar el requisito de la subsidiariedad cuando el abuso del derecho aparezca de «forma palmaria». En ese sentido, la Corte Constitucional dijo que «el abuso del derecho supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema»14. Adicionalmente, expuso unos criterios para identificar eventos en los que el abuso del derecho emerge de modo palmario. Esos eventos se circunscriben, básicamente, a los casos en que una precaria vinculación laboral dio derecho a un incremento excesivo de la mesada pensional. Resulta evidente, pues, que en el presente asunto no se está en presencia de un abuso del derecho que se advierta de manera palmaria, en tanto que si bien se alega que la señora Bejarano Moreno presuntamente se benefició de documentos 14 SU-631 de 2017. falsos, lo cierto es que no se aportó ninguna prueba para demostrar que así fuera. Por ende, la Sala no puede, a partir de una simple afirmación de la parte actora, derivar un abuso del derecho de forma palmaria, que permita soslayar el requisito de la subsidiariedad. La Sala destaca que la acción de tutela no puede utilizarse como mecanismo transitorio para suspender los efectos de los fallos judiciales que reconocen

pensiones. Lo anterior, porque no es posible suspender el derecho pensional a las personas que obtuvieron esa prestación luego de un debate judicial, por el simple hecho de que, «presuntamente», se utilizaron documentos falsos. Es necesario, pues, que la autoridad interesada demuestre, en el escenario propicio para ello, que el derecho se obtuvo con documentos falsos y adulterados. En otras palabras, la tutela ni siquiera es procedente como mecanismo transitorio, porque el pago de mesadas pensionales representa el cumplimiento de un fallo judicial, mas no un perjuicio irremediable. En consecuencia, como la parte actora no agotó todos los mecanismos judiciales de defensa para pedir la protección de los derechos fundamentales, en tanto que no promovió el recurso extraordinario de revisión, la Sala declarará improcedente la tutela presentada por la UGPP. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo de la UGPP, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ