CE-11001-03-15-000-2017-03231-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO FÁCTICO / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DENTRO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B incurrió en defecto fáctico, al negar la inclusión de la prima de riesgo dentro del Ingreso Base de Liquidación de la pensión del [actor]. (…) [L]a Sala advierte que en efecto la autoridad judicial incurrió en el defecto fáctico deprecado, pues habiéndose aportado la certificación del Mintic, no resulta válido que ordene exclusión de la prima de riesgo del IBL pensional, con el argumento de que “(…) no quedó demostrado dentro del expediente que el accionante devengara durante el último año de prestación de servicios el factor salarial (…)”, sin si quiera hacer referencia a la prueba. Luego, no puede pretender que el Juez de tutela se pronuncie sobre la legalidad de las pruebas cuando no fue objeto de discusión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Acorde con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de 29 de enero de 2018, que accedió al amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del [actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03231-01(AC)

Actor: GONZALO PULIDO ORJUELA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la Sentencia del 29 de enero de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que resolvió: “1°. Ampárense los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso del señor Gonzalo Pulido Orjuela, conforme a la motivación. 2°. Déjase sin efectos la sentencia de 21 de septiembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-008-2015-00657-01, en los términos indicados en las consideraciones. 3°. En consecuencia, ordénase a los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del respectivo expediente ordinario, emitan un nuevo pronunciamiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-008-2015-00657-01 promovido por el señor Gonzalo Pulido Orjuela contra la UGPP, respecto de la inclusión del factor salarial de la prima de riesgo en la liquidación pensional, en el

que se tenga en cuenta la certificación que reposa en el folio 23 de dichas diligencias, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en esta providencia”

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Gonzalo Pulido Orjuela mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, la vida digna y a la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) dejar sin efectos, el artículo PRIMERO de la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” M.P. LUIS GILBERTO ORTEGON ORTEGON, que resolvió MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia de cuatro (4) de octubre de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Juzgado Octavo (8) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-35-008-2015-00657-00, para que en su lugar, el mencionado Tribunal en el término de 20 días y/o el que el Despacho estime pertinente, emita una nueva sentencia que confirme la de primera instancia, y/o en su defecto, se ordene re liquidar la pensión con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los cuales se encuentran debidamente certificados en el expediente, incluida la PRIMA DE RIESGO 1 ” .

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 El señor Gonzalo Pulido Orjuela, nació el 1° de abril de 1944, prestó sus servicios para el Estado por más de 20 años. 2.2 Mediante Resolución nro. 02429 del 24 de diciembre de 1998 la Caja de Previsión Social de Comunicación – (en adelante CAPRECOM), reconoció pensión de jubilación al señor Pulido Orjuela, condicionada al retiro del servicio, reajustada en Resolución nro. 01528 del 12 de agosto de 1999. 2.3 El 6 de junio de 2014, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, en aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 1 Folio 8 del expediente de tutela. 2.4 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) mediante Resolución nro.

RDP 027917 del 12 de septiembre de 2014, negó la reliquidación solicitada. Decisión que confirmó en Resolución nro. RDP 034246 del 10 de noviembre de 20142. 2.5 Por lo anterior, el señor Pulido Orjuela promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se anularan las resoluciones referidas y se ordenara la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2.6 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá, que en sentencia de 4 de octubre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, esto es, “la asignación básica mensual, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima de navidad (1/12), prima de servicios (1/12), bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones (1/12), horas extras dominicales y festivos, subsidio de transporte, bonificación especial y prima de riesgo”. 2.7 La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 21 de septiembre de 2017, en la que modificó el ordinal tercero de la sentencia apelada, “en el sentido de indicar que para efectos de la liquidación ordenada se debe excluir el factor salarial denominado prima de riesgo” y confirmó en lo demás la providencia apelada.

3. Argumentos de la tutela Expone la demandante que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, violó el derecho al debido proceso y a la igualdad, al afirmar que dentro del expediente no se encuentra demostrado que el accionante percibió durante el último año de servicios. Lo anterior, teniendo en cuenta que a folio 23 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, obraba un certificado emitido por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal

del Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, en el que informó que el actor, no solo devengó la prima de riesgo durante el último año, sino que la percibió desde el año 1997 de forma mensual. Manifestó que la decisión, es violatoria de la constitución, por aplicar de manera parcial el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, lo que constituye una decisión ilegitima al no tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

4. Trámite Previo Mediante auto de 29 de noviembre de 2018, se resolvió el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannete Carvajal Basto3 y se avocó conocimiento en segunda instancia de la acción de tutela.4 2 Mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Resolución nro. RDP 027917 del 12 de septiembre de 2014. 3 Folio 239. 4 Folios 243 y 244.

Con posterioridad a dicha providencia, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto5. Razón por la que el despacho, mediante auto del 12 de febrero de 2019, declaró fundado el impedimentos6, lo separó de conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de un conjuez para para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones El Director Juridico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP,7 solicitó se

rechazara del amparo solicitado dado que en el caso objeto de estudio la demandante es beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que las normas aplicables a su caso son las contenidas en la Ley 33 de 1985, sin embargo de conformidad a la postura de la Corte Constitucional el IBL (Ingreso Base de Liquidación) no fue objeto de transición razón por la que la liquidación de la pensión solicitada por la demandante se hizo en debida forma. Indicó que en la providencia endilgada no se incurrió en el defecto alegado por la actora toda vez que el factor salarial denominado prima de riesgo, no se evidenció en ningun certificado de factores salariales, como bien lo quiere hacer ver el accionante, además que, el señor Pulido Orjuela no trabajo en el DAS, sino que su último entidad fue el Ministerio de las Comunicacioes hoy MINTIC. Finalmente afirmó que la acción de tutela, no es el meanismo indicado para solicitar la reliquidación de una pensión, pues para esto se cuenta con un medio ordinario ante la jurisdicción el cual fue agotado por la actora razón por la que ya existe cosa juzgada. La secretária del Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá8, remitió en calidad de prestamo el proceso original de Nulidad y Restablecimeitno del Derecho. El Magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón del Tribunal Administrativo de Cundinamarca9, adujo que la decisión de la sentencia cuestionada obedeció, toda vez que no quedó demostrado en el expediente que el accionante devengara

durante el último año de prestación de servicios la prima de riesgo, razón por la cual, hizo que se modificara la sentencia.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante Sentencia de 29 de enero de 2018, amparó los derechos fundamentales invocados10.

Manifestó que efectivamente en el expediente del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en el folio 23 obra certificado que da cuenta que prestó sus servicios como conductor mecánico y desde el 21 de abril de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1998 y, devengó prima de riesgo. 5 Folio 252. 6 Folios 253 y 254 (vuelto). 7 Folios 45 a 56 del expediente de tutela. 8 Folio 70. 9 Folio 96. 10 Folios 109 a 117 del expediente de tutela. Concluyó que, el Tribunal no analizó la totalidad de las pruebas adosadas por las partes, razón por la cual, transgrede las garantías a la igualdad y el debido proceso.

7. Impugnación El director jurídico de la UGPP impugnó la decisión de primera instancia, aseguró que en el presente caso no se cumple con el requisito de estar ante un perjuicio irremediable o una afectación al mínimo vital, pues los derechos fundamentales del actor están protegidos gracias al pago mensual de la pensión.

Manifestó que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas aportadas por la UGPP con la contestación de la tutela, esto es, los certificados de factores salariales que presentó el actor para el reconocimiento de la pensión y en los cuales se basó la

entidad para negar la inclusión de la prima de riesgo dentro del IBL pensional. Que el referido factor salarial no estaba relacionado en las certificaciones expedidas por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Mintic, el 20 de mayo de 2014, y la Coordinadora del Grupo de Gestión Humana del Ministerio de Comunicaciones de 23 de junio de 2009. Por ello, consideró que el Juzgado de primera instancia, debió advertir la inconsistencia en las certificaciones de factores salariales. Luego procedió a reiterar los argumentos sobre la improcedencia de la acción de tutela y la existencia de la cosa juzgada, que había expuesto en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales11 y especiales12

que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos 11 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 12 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B incurrió en defecto fáctico, al negar la inclusión de la

prima de riesgo dentro del Ingreso Base de Liquidación de la pensión del señor Gonzalo Pulido Orjuela.

4. Defecto fáctico Respecto de la vía de hecho por defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado, que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez13.

En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente14. Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.”

5. Solución al caso concreto El señor Gonzalo Pulido Orjuela interpuso la presente acción de tutela, con el fin

de que se deje sin efectos la sentencia de 21 de septiembre de 2017, en la que se modificó el ordinal tercero de la sentencia de 4 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bogotá que ordenó la reliquidación de la pensión del actor teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, “en el sentido de indicar que para el efecto de la liquidación ordenada se debe excluir el factor salarial denominado prima de riesgo”, al considerar que no probó que lo devengó en el último año de servicios. 13 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. 14 Ibídem. Lo anterior, al considerar que se incurrió en un defecto fáctico, pues a folio 23 del expediente en el que se tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontraba la certificación en la cual se indicaba que devengó el referido factor en el último año de servicios. El a quo accedió a las pretensiones de la acción de tutela, pues al revisar el expediente del proceso ordinario corroboró lo expuesto por el actor y aseguró que en el folio 23, se encontraba una certificación expedida por la coordinadora del grupo de administración de personal del Mintic, que daba cuenta que el actor “(…) prestó sus servicios como CONDUCTOR MECÁNICO 6010-09, en (esa cartera) (…), desde el 21 de abril de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1998” y ”durante los últimos cinco (5) años de servicios devengó (…) prima de riesgo”.

La UGPP impugnó la anterior decisión, con el argumento de que en los certificados aportados en sede administrativa para el reconocimiento y reliquidación de la pensión no establecían que el actor percibió ese factor y la referida certificación obrante a folio 23 del expediente ordinario no se aportó en sede administrativa, razón por la cual el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, al decidir en primera instancia, debió advertir la inconsistencia en las referidas certificaciones de factores salariales. Al respecto, la Sala advierte que en efecto la autoridad judicial incurrió en el defecto fáctico deprecado, pues habiéndose aportado la certificación del Mintic, no resulta válido que ordene exclusión de la prima de riesgo del IBL pensional, con el argumento de que “(…) no quedó demostrado dentro del expediente que el accionante devengara durante el último año de prestación de servicios el factor salarial (…)”, sin si quiera hacer referencia a la prueba. En cuanto a los argumentos de la UGPP por posibles inconsistencias en las pruebas, advierte la Sala que al haberse aportado la referida certificación desde la presentación de la demanda, el ente previsional contó con las oportunidades procesales para objetar esa prueba, como lo fue la contestación de la demanda, el recurso de apelación y los alegatos de conclusión en primera y segunda instancia. Luego, no puede pretender que el Juez de tutela se pronuncie sobre la legalidad de las pruebas cuando no fue objeto de discusión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Acorde con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de 29 de enero de 2018,

que accedió al amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Gonzalo Pulido Orjuela, dejó sin efectos la sentencia de 21 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y le ordenó proferir decisión de remplazo en la que se tenga en cuenta la certificación obrante a folio 23 del expediente ordinario, al momento de determinar la inclusión de la prima de riesgo dentro del IBL pensional del señor Pulido Orjuela. Cabe precisar, que mediante memorial radicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se adjuntó copia de la sentencia de 18 de mayo de 2018, en la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia, y como consecuencia, se confirmó en todas sus partes, la sentencia de 4 de octubre de 2016, del Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá, esto es, en la reliquidación de la pensión del actor se ordenó incluir la prima de riesgo. Sim embargo, no hay lugar a declarar la carencia actual de objeto, en la medida en que fue una decisión que se adoptó con base en la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Confirmar la providencia de 29 de enero de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad a la parte considerativa

de la providencia.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

LUIS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ