CE-11001-03-15-000-2017-03239-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al trabajo, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura por debida aplicación de las normas / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTENo se configura por aplicación del precedente concerniente al caso / PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO - Se declara probada ya que la reclamación se hizo en forma extemporánea / CONDENA EN COSTAS - Se dispondrá en la sentencia, la liquidación y ejecución se regirá por el Código General del Proceso [E]n los eventos en que se discuta la existencia de un contrato realidad, la tesis de la sentencia de naturaleza constitutiva se debe aplicar en atención al cumplimiento de los términos legales de caducidad y de prescripción, presupuestos básicos para que, en caso de ser procedente, se conceda el pago de prestaciones y demás emolumentos. Así las cosas, es evidente que en el presente asunto le asistió razón al ad quem en declarar probada la excepción de prescripción del derecho que tenía el [accionante], para reclamar ante la administración el reconocimiento del vínculo laboral y sus consecuentes prestaciones, pues, elevó la reclamación ante el Municipio de Pereira en forma extemporánea. Ahora bien, frente a la inconformidad del accionante por la condena en costas impartida por el ad quem, observa la Sala que el artículo 188 del CPACA, prevé que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de

Procedimiento Civil -hoy Código General del Proceso CGP. Comoquiera que se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente que el interés involucrado es de carácter individual (…).Así las cosas, es evidente que en el sub examine la condena en costas estuvo decidida conforme a derecho, por cuanto la situación del actor encaja perfectamente en las descritas en la norma transcrita [artículo 365 del Código General del Proceso].

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que implica una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Respecto al momento a partir del cual opera la prescripción cuando se demanda la existencia del contrato realidad y los consecuentes derechos laborales que surgen del mismo, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de julio de 2016, exp. 2016-01361, C.P. Sandra Lisset Ibarra Velez. Sobre la procedencia de la prescripción cuando se acredita la figura del contrato realidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 de febrero de 2009, exp. 2000-03449-01, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Acerca del mismo tema, pero aclarando que el reclamo ante la administración debe realizarse dentro del término máximo dentro de 3 años siguientes al retiro del trabajador, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de septiembre de 2013, exp. 2013-01662-00, C.P. Alfonso Vargas Rincón y sentencia de 22 de octubre de 2013, exp. 2013-01730-00, C.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez. De igual modo, ante la solicitud de declaratoria de existencia del contrato realidad, que la reclamación debe presentarse con diligencia y observando los términos de caducidad y prescripción, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 2013-2638-00, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sobre un caso similar, en lo relacionado con la condena en costas, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2015, exp. 2012-00446, C.P.

Guillermo Vargas Ayala y sentencia de 27 de abril de 2017, exp. 2017-00227-00, C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03239-00(AC)

Actor: HÉCTOR DANIEL RESTREPO HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por el actor, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2016 y el proveído de 26 de mayo de 2017, proferidos por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en adelante el Tribunal.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor HÉCTOR DANIEL RESTREPO HERRERA, a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

I.2 Hechos Manifestó que, desde el 1º de septiembre de 2004 hasta el 31 de mayo de 2006, laboró para el Municipio de Pereira -Secretaría de Educación Municipal-, en el cargo de vigilante, mediante contrato de prestación de servicios. Afirmó que, el 4 de abril de 2013 le solicitó al citado Municipio el reconocimiento de su relación laboral y el correspondiente pago de las prestaciones laborales, solicitud que le fue negada mediante Oficio nro. 11409 de 24 de abril de ese

mismo año. Indicó que, debido a lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Pereira, para que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el mencionado oficio, la cual le correspondió por reparto en primera instancia al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Pereira1, que mediante sentencia de 1o. de septiembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. Adujo que, la parte demandada apeló la anterior decisión ante el Tribunal, que a través de fallo de 14 de diciembre de 2016, revocó la decisión del a quo, por considerar que se encontraba probada la excepción de prescripción de la totalidad de los derechos reclamados, con fundamento en la sentencia de 16 de junio de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado2, según la cual, el trabajador cuenta con tres años a partir de la terminación del vínculo contractual para reclamar sus derechos laborales. Señaló que, posteriormente, solicitó adición de la sentencia de segunda instancia, debido a que no se tuvo en cuenta la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los 1 En adelante, el Juzgado. 2 Expediente nro. 2003-02249-01, Magistrado Ponente doctor LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO. aportes a la seguridad social para efectos pensionales; sin embargo, el ad quem por auto de 26 de mayo de 2017 negó tal solicitud. Precisó que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo al hacer una interpretación abiertamente irrazonable e ilógica de la norma que establece la prescripción de derechos laborales, al desconocer que se trata de una sentencia constitutiva de

acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado. De otra parte, alegó que la autoridad judicial accionada también incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, al no acceder a la adición de la sentencia para que se ordenara: “i) reconocer a favor del demandante los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, los cuales, por mandato constitucional, son imprescriptibles; y ii) por prosperar parcialmente las pretensiones, no condenar en costas a la parte demandante”. I.3 Pretensiones Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, que se deje sin efecto la sentencia de 14 de diciembre de 2016 y el proveído de 26 de mayo de 2017, proferidos por el Tribunal y, en su lugar, se le ordene dictar un nuevo fallo en el que acceda a sus pretensiones y le ordene al Municipio de Pereira reconocerle y pagarle las prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial correspondientes al tiempo que laboró en la institución educativa y, además se abstenga de condenar en costas a la parte actora. I.4 Defensa La autoridad judicial accionada guardó silencio.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela contra providencias judiciales En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente

nro. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que

corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro

que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que

proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas i nexistentes o inconstitucionale s o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,

por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” (Negrillas fuera del texto) En el presente caso, se advierte que el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 14 de diciembre de 2016 y el proveído de 27 de mayo de 2017, proferidos por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el núm. 2013-00587-01.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio del actor, el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo al realizar una indebida interpretación de la norma que establece la prescripción de derechos laborales y en desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Como primera medida, la Sala advierte que los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplieron a cabalidad, razón por la cual entrará a estudiar si la autoridad judicial accionada incurrió en los yerros alegados por el accionante. Así las cosas, el presente asunto se contrae a establecer si mediante las providencias de 14 de diciembre de 2016 y 27 de mayo de 2017, el Tribunal

vulneró los derechos fundamentales del señor HÉCTOR DANIEL RESTREPO HERRERA, por haberse declarado probada la excepción de «prescripción extintiva del derecho de los aportes al sistema de seguridad social de pensiones» y su consecuente condena en costas. Del material probatorio allegado a la actuación, se extrae lo siguiente: Que el actor elevó derecho de petición ante el Municipio de Pereira el 4 de abril de 2013 (fls. 4 a 9 cuaderno del proceso ordinario), solicitando el reconocimiento y pago indexado de las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales, correspondientes al período de 1o. de septiembre de 2004 al 31 de mayo de 2006; la liquidación y el pago a título de indemnización del trabajo suplementario por el mismo período y; la liquidación y el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARP y salud, que se debieron trasladar a los fondos correspondientes y fueron asumidos por él. Que la anterior solicitud fue resuelta mediante Oficio nro. 11409 de 24 de abril de 2013 (fl. 3 cuaderno ordinario), por la Secretaria de Educación del citado Municipio, en el que se le informó que “[…] el señor HÉCTOR DANIEL RESTREPO HERRERA quien laboró para el Municipio de Pereira, se desempeñó como vigilante, fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, numeral 3º, no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo

aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP […]”. Que el señor RESTREPO HERRERA, por conducto de apoderado, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio nro. 11409 de 24 de abril de 2013, expedido por el Municipio de Pereira y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que existió una relación de carácter laboral y no una contractual y que en consecuencia, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y paguen las prestaciones sociales y demás derechos laborales generados de la relación laboral existente, que al momento de su desvinculación no fueron cancelados. Que mediante sentencia de 1o. de septiembre de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira al resolver la primera instancia, decidió declarar no probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por el Municipio de Pereira y accedió a las pretensiones de la demanda. Que el Tribunal mediante sentencia de 14 de diciembre de 2016, aquí cuestionada, resolvió, en forma desfavorable el recurso de apelación interpuesto, en cuanto a que revocó la decisión adoptada en primera instancia y, en su lugar, declaró probada la excepción de prescripción extintiva y denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “[…] Lo anterior quiere decir que si bien solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del

vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración, estando a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado, en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en la medida en que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación. Por otra parte, conforme se desprende del contenido de la demanda, concretamente la súplica en la que reclama el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la parte actora, si bien la Sección Quinta del Consejo de Estado abordó el análisis de la posible configuración del defecto sustantivo, bajo la hipótesis que “las autoridades judiciales acá cuestionadas desconocieron el precedente establecido por la jurisdicción contenciosa en sede ordinaria y protegido por la vía de tutela, en el sentido que cuando se discuta la existencia de un contrato realidad, así haya operado el fenómeno de la prescripción en cualquiera de sus formas, será procedente determinar si existió o no aquella, pero solamente para efectos de las obligaciones propias del sistema de seguridad social a que haya lugar, en materia de aportes y

tiempo computable a pensión, así como las contribuciones propias del sistema de salud, comoquiera que redundan en garantías de orden público imprescriptibles, por mandato de la constitución y la ley”. Al respecto ha entendido esta magistratura que la misma se contrae a una pretensión de recobro (porcentaje de cuotas partes), y por ende, en el sub examine por modo se encuentra en peligro del derecho fundamental a la seguridad social, en la medida en que no se dejaron de hacer los aportes respectivos, atendiendo el hecho de que fueron asumidos por la parte actora sobre la base del valor pactado en los contratos suscritos, conforme se desprenden del acápite de hechos del libelo introductorio y lo que pretende por vía ordinaria es una acción de recobro de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARP y salud que debió efectuar la entidad y no lo hizo (pretensión cuarta de la demanda), es decir, se traduce dicha pretensión en un aspecto meramente económico para que le sean directamente pagados al demandante, siendo esta una obligación crediticia, argumentos que esta Sala de Decisión considera suficientes para apartarse del criterio ut supra. Máxime cuando resulta claro que en lo incumbido con los aportes a la seguridad social en pensión, ARP y salud, estos fueron realizados en su momento por la parte accionante y necesariamente deben contabilizarse para efectos del reconocimiento pensiona una vez cumpla con el requisito número de semanas cotizadas y la edad requerida para la respectiva pensión de vejez. Conforme lo dicho en precedencia, en el sub lite se observa que la última vinculación del demandante con la entidad accionada

transcurrió durante el período del 1 de abril de 2006 hasta el 31 de mayo de 2006, siendo así que, a partir de esta última fecha la parte actora contaba con un lapso de 3 años para elevar su petición ante la administración, no obstante, el accionante radicó la mencionada solicitud el día 4 de abril de 2013 y la demanda fue presentada el 6 de noviembre de 2013, esto es, cuando había vencido dicho término para la exigibilidad del derecho; por consiguiente, esta Sala de Decisión comparte los argumentos expuestos por el Ente Territorial demandando en el sentido de afirmar que en el presente asunto opera el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, puesto que la existencia de la relación laboral y los derechos derivados de la misma, se reclamaron por fuera del término citado en precedencia, o sea, pasados más de 3 años siguientes a su causación […]”. - Que el actor solicitó adición de la sentencia de 14 de diciembre de 2016, lo cual fue resuelto de manera desfavorable por el Tribunal a través de proveído de 26 de mayo de 2017. De conformidad con lo anterior, se advierte que el actor el 4 de abril de 2013, elevó una petición ante el Municipio de Pereira solicitando el reconocimiento de la existencia de una relación laboral (contrato realidad) por el período comprendido entre el 1o. de septiembre de 2004 a 31 de mayo de 2006. Se evidencia, entonces, que la reclamación efectuada ante la administración se realizó después de transcurridos 6 años, 11 meses y 4 días desde la culminación de su vinculación contractual o laboral, razón por la cual la autoridad judicial

accionada consideró que en el sub examine se había configurado la prescripción extintiva del derecho, comoquiera que de acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, la parte interesada debe presentar las reclamaciones respectivas dentro de un término de tres años. Se observa, que frente al contrato realidad y los consecuentes derechos laborales que surgen del mismo, la Sección Segunda de esta Corporación3 ha desarrollado un avance jurisprudencial, por medio del cual ha aclarado desde qué momento opera la prescripción -que hoy controvierte el actortal como pasa a explicarse: Sea lo primero mencionar, que la figura del contrato realidad en el derecho público surgió como consecuencia de las diversas situaciones en las que las entidades estatales comenzaron a contratar personas mediante órdenes de prestación de 3 Ver sentencia de 14 de julio de 2016, Expediente nro. 2016-01361), Consejera Ponente doctora SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en la que resume la referida evolución jurisprudencial. servicios, que en la mayoría de los casos, reflejaban una relación laboral, lo cual vulneraba los derechos a percibir las prestaciones laborales derivadas del mismo. En virtud de lo anterior, surgieron aspectos jurídicos a resolver, tal como la prescripción de derechos causados por el vínculo laboral, razón por la cual, en aras de dar solución a las varias controversias que surgieron frente al tema, la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de 19 de febrero de 20094, entre otros aspectos, unificó la tesis sobre la procedencia de la prescripción en los eventos en que se encontrara acreditada la figura del contrato realidad, pues estableció que aquella comenzaba a aplicarse a partir de la ejecutoria de la

sentencia que declarara acreditado el referido contrato, por lo que desde ese momento comenzaba el término para reclamar los mencionados derechos laborales, es decir, que se aplicó la tesis de la sentencia constitutiva. Esto significa que a fin de establecer la existencia de la obligación emanada del vínculo laboral, los derechos derivados del mismo no serían exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la entidad, sino que nacerían a partir de la sentencia que los constituyó y, en consecuencia, su exigibilidad solo sería posible desde su ejecutoria. Sin embargo, con posterioridad, dicha posición fue aclarada a través de diversos fallos judiciales en los que la Sección Segunda5 precisó que en estos casos no puede pasarse por alto lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, referente a que el reclamo ante la administración debe realizarse dentro del término máximo dentro de 3 años siguientes al retiro del trabajador. 4 Sentencia de 19 de febrero de 2009 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Expediente nro. 2000-03449-01, Magistrada Ponente doctora BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. 5 Ver sentencias: Sección Segunda, Subsección A, de 6 de septiembre de 2013, Magistrado Ponente doctor ALFONSO VARGAS RINCÓN, Expediente nro. 2013-01662-00 y 22 de octubre de 2013, Magistrada Ponente. doctora BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, Expediente acumulado nro. 2013-01730-00. En efecto, la citada Sección6 explicó que si bien en asuntos anteriores se había

accedido al amparo con fundamento en la tesis de la naturaleza constitutiva de la decisión judicial que declara la existencia de un contrato realidad, lo cierto es que no se puede desconocer la carga que tienen los interesados de reclamar la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas con diligencia y observando los términos de caducidad y prescripción. Esta es la posición que a la fecha se mantiene, tal como se puede observar en los recientes pronunciamientos de la Sección Segunda de esta Corporación, entre otras, las sentencias de 12 de febrero y 8 de septiembre de 2015, radicadas, respectivamente, con los nros. 2014-03465-00 y 2015-01834-00, C.P. doctora Sandra Lisseth Ibarra Vélez, en las que se precisó que “[…] aunque la sentencia que define asuntos en los que se debate la existencia de un contrato realidad tiene un carácter constitutivo y, en consecuencia, a partir de su declaración se comienzan a contar los términos de prescripción de los derechos y prestaciones derivados de la relación laboral, «esto no faculta al interesado reclamar ante la administración la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en cualquier momento7 […]”. (Subrayas y negrillas fuera del texto) En casos análogos, esta Corporación ha realizado la siguiente interpretación frente a la citada sentencia de 19 de febrero de 2009, así: 6 Sentencia de 29 de enero de 2014 proferida por la Subsección A, Secc