CE-11001-03-15-000-2017-03240-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTACómputo / SUSPENSIÓN EN EL SUMINISTRO DE AGUA POTABLE [S]e repara en que el daño alegado por los accionantes en el proceso de reparación directa consistió en la suspensión del suministro de agua. En ese orden de ideas, es ineludible determinar en qué fecha aconteció la referida suspensión. En cuanto a ello, en la demanda se consignó que el 24 de junio de 2004 funcionarios de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., se llevaron el medidor y suspendieron el servicio de agua, el cual no ha sido restablecido desde esa fecha. Así las cosas, fuerza concluir que desde el 24 de junio de 2004 los accionantes conocían con certeza el daño ocasionado y, por ende, es a partir de esta fecha que debe computarse el término de caducidad, como ciertamente lo estimó el Tribunal accionado (…) los aquí accionantes no ejercieron el medio de control de reparación directa en tiempo lo que impidió un pronunciamiento de fondo. Además, cuentan con un mecanismo de defensa judicial expedito para lograr el amparo de su derecho al agua, como lo es el incidente de desacato ante el juez de primera instancia que conoció la tutela instaurada, en la cual se ordenó la reinstalación del servicio de agua, como en efecto lo indicó el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03240-00(AC)

Actor: FABIOLA SUPELANO DE MOLINA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa Los señores Fabiola Supelano Carvajal, Javier Molina Santiago, Paola Molina Supelano, Sandra Milena Molina Supelano y Jhon Alexander Milina Supelano instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Empresa de Agua, Aseo y Alcantarillado de Bogotá por los perjuicios causados con ocasión de la falta de prestación del servicio público de agua en su predio durante más de dieciséis años. El 18 de mayo de 2016 el Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Bogotá rechazó la demanda por configurarse el fenómeno jurídico de caducidad de la acción. La parte demandante interpuso recurso de apelación. El 31 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, confirmó la decisión de primera instancia. b) Inconformidad Afirmaron que el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, al agua, al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia e incurrieron en un defecto sustantivo al no tener en cuenta que se trata de un daño continuado y, en esa medida, no se configuró la caducidad de la acción. Así mismo, sostuvo que incurrieron en violación directa de la Constitución al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. PRETENSIONES Solicitaron amparar los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, se revoquen las providencias de 18 y 31 de mayo de 2017 proferidas por las autoridades judiciales accionadas y, en su lugar, se ordene al Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, en el término de cuarenta y ochos horas desde la notificación del fallo, admitir la demanda de reparación directa. Igualmente, requirieron que se ordene a la Empresa de Agua, Aseo y Alcantarillado de Bogotá suministrarles el servicio de agua potable y de alcantarillado y realizar los respectivos estudios o medidas de protección para la prestación de los referidos servicios. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (ff. 99101) La jueza, Jazmín del Socorro Eslait Masson, sostuvo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la tutela, pues se realizó un examen juicioso de la

configuración de la caducidad al momento de dictar la providencia. Aclaró que el inició del conteo del término debe realizarse desde el 19 de octubre de 2011, esto es, cuando la Empresa de Acueducto y Alcantarillado retiró y bloqueó la prestación del servicio de suministro de agua. Explicó que el 7 de mayo de 2014 los demandantes radicaron solicitud de conciliación extrajudicial, época en la que ya habían transcurrido 2 años, 6 meses y 23 días. Igualmente, señaló que la demanda de reparación directa fue instaurada el 11 de septiembre de 2015, es decir, cuando ya había operado el fenómeno de caducidad. Manifestó que los demandantes conocían los hechos objeto de la reparación directa con bastante antelación a la fecha en que presentaron la petición de conciliación. Agregó que si se hubiera tenido en cuenta la fecha en que iniciaron los denominados abusos y arbitrariedades por parte de la entidad accionada y que fueron alegados por los demandantes transcurrieron más de diez años. Expresó que existen varios pronunciamientos jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional que respaldan la decisión adoptada por el despacho en la providencia del 18 de mayo de 2016. Concluyó que no hay lugar a la revocatoria del auto controvertido. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. (ff. 103 y 104) La magistrada, María Cristina Quintero Facundo, expuso que los accionantes consideran que se configuró un defecto sustantivo al impedirse el acceso a la

administración de justicia. Sin embargo, puntualizó que la caducidad resulta de una sanción impuesta normativamente por el no ejercicio oportuno de la acción, por lo cual la decisión que la declara no se emite de forma caprichosa, sino que obedece a los parámetros legales. Adujo que en el caso de la referencia se aplicó la Ley 1437 de 2011 y se tuvo en cuenta la fecha en que se presentó la demanda de reparación directa, por lo que debe declararse la improcedencia de la acción. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de

2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar

a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto

ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto

bajo examen se centra en el análisis del defecto sustantivo. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿La decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, dentro del proceso de reparación directa estuvo ajustada a la norma aplicable al caso concreto? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) defecto sustantivo y (II) análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado.

Veamos:

I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002. providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. - Análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado Las señoras Fabiola Supelano de Molina y Sandra Milena Molina Supelano y los señores Javier Molina Santiago, Jhon Molina Supelano y Miguel Ignacio García Ortegón solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, al agua, al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales consideraron vulnerados por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito

de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. Para el efecto, afirmaron que las autoridades judiciales precitadas incurrieron en violación directa de la Constitución por no aplicar la excepción de 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. inconstitucionalidad del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y en defecto sustantivo al no tener en cuenta que se trata de un daño continuado, por lo cual no se configuró la caducidad de la acción. Con el fin de resolver las anteriores inconformidades, es necesario realizar un

recuento de las actuaciones adelantadas dentro del proceso de reparación directa instaurada por los aquí accionantes. Sobre el particular, se observa que el 11 de septiembre de 2015 aquellos presentaron demanda en contra de la NaciónEmpresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., para que se le declarara administrativamente responsable por los daños causados en relación con el suministro de agua potable en el inmueble de su propiedad (ff. 22-49). Como consecuencia de lo anterior, solicitaron condenar a la Empresa a la reinstalación inmediata del servicio del agua en su predio y a la reparación integral del daño causado en las modalidades de perjuicios morales y materiales. Para fundamentar dichas peticiones, adujeron que en 1993 se presentaron errores por parte de la accionada en la facturación de consumo de agua potable, lo cual terminó generando el 20 de junio de 1994 la suspensión del servicio de agua (ibidem). Igualmente, indicaron que debido a lo expuesto radicaron peticiones antes distintas entidades. Sin embargo, no fueron contestadas, por lo cual instauraron acción de tutela. Mencionaron que el 18 de junio de 2004 el Tribunal Superior de Bogotá tuteló los derechos fundamentales de los accionantes y, en consecuencia, ordenó reconocer los efectos del silencio administrativo frente a las reclamaciones y restablecer la prestación del servicio de agua (ibidem). Así mismo, sostuvieron que el 24 de junio de 2004 funcionarios de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. acudieron al predio a reinstalar

el servicio de agua. No obstante, el mismo día a las 4:20 p. m., sin previo aviso, se llevaron el medidor y volvieron a suspender el servicio de agua. Agregaron que el 19 de octubre de 2011 se bloqueó el contrato de prestación de dicho servicio (ibidem). Ahora bien, analizada la anterior demanda, el 18 de mayo de 2016 el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la configuración del fenómeno jurídico de la caducidad de la acción y, por consiguiente, rechazó la misma (ff. 4-7). Los demandantes interpusieron recurso de apelación en el cual manifestaron que el daño era de carácter continuado, por lo que la caducidad debía contarse desde que se tuvo certeza de la consolidación del perjuicio. El 31 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, confirmó la providencia de primera instancia, por lo siguiente (ff. 812): “[…] Se habrá de confirmar la decisión del A Quo, contrastando que no trata de evento en que exista incertidumbre sobre el conocimiento del evento que se refuta constitutivo del daño antijurídico que se pretense (sic) dea (sic) indemnizado, a saber, no prestación del servicio de acueducto al predio ubicado en la carrera 50 # 5 A-45 del Distrito Capital del (sic) Bogotá, ni duda sobre la configuración del mismo, o el carácter antijurídico que le endilga la accionante. Por el contrario y conforme reseña el libelo introductorio, el hecho dañoso se

concretó desde el 24 de junio de 2004 a las 16:20 horas, cuando agentes de la accionada sublevando el amparo constitucional conferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de junio del mismo año, que ordenó restablecer el servicio, lo suspendieron nuevamente en situación que se prolongó sin solución de continuidad, y que en la misma fecha fue de conocimiento de los accionantes, quienes denunciaron el insuceso ante la inspección de policía […] No se trata de hecho dañoso sucesivo en el tiempo, como quiera (sic) que se ejecutó en el acto de suspender el servicio de acueducto el 24 de junio de 2004 a las 16:20 horas, cosa distinta es que sus efectos se prolonguen en tanto no se ejecuto (sic) acción que cese los mismos, como de común acontece con las conductas que potencialmente podrían comportar afectación a un bien jurídicamente tutelado y de contera un daño antijurídico […]” Ahora bien, realizado el anterior recuento, lo primero que se advierte es que en el recurso de apelación los accionantes no hicieron referencia ni alegaron la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual no es posible en esta instancia analizar la referida inconformidad. Lo anterior si se tiene en cuenta que la acción de tutela no es una tercera instancia en la cual puedan plantearse nuevos argumentos que no fueron expuestos al interior del proceso ordinario, pues ello implicaría desconocer las características y la naturaleza de este mecanismo de defensa judicial. - La configuración del daño Precisado este aspecto, procede a estudiarse si el Tribunal incurrió en un defecto

sustantivo al ignorar que el daño cuya reparación se solicitó tiene el carácter de continuado y, en esa medida, la acción fue instaurada en tiempo. Al respecto, se observa que el artículo 164 de la Ley 1437 en su ordinal 2º literal “i” dispone que la demanda de reparación directa deberá presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en su fecha de ocurrencia. En el presente asunto, se repara en que el daño alegado por los accionantes en el proceso de reparación directa consistió en la suspensión del suministro de agua. En ese orden de ideas, es ineludible determinar en qué fecha aconteció la referida suspensión. En cuanto a ello, en la demanda se consignó que el 24 de junio de 2004 funcionarios de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., se llevaron el medidor y suspendieron el servicio de agua, el cual no ha sido restablecido desde esa fecha. Así las cosas, fuerza concluir que desde el 24 de junio de 2004 los accionantes conocían con certeza el daño ocasionado y, por ende, es a partir de esta fecha que debe computarse el término de caducidad, como ciertamente lo estimó el Tribunal accionado. Sobre el particular, es importante aclarar que si bien es cierto los perjuicios se han prolongado en el tiempo porque los accionantes continúan sin el suministro de

agua, según aquellos lo afirman, también lo es que esto no conlleva a que se trate de un daño continuado, como bien lo consideró el Tribunal, ya que no puede confundirse los perjuicios con la configuración del daño. - El restablecimiento del servicio Por otra parte, las señoras Fabiola Supelano de Molina y Sandra Milena Molina Supelano y los señores Javier Molina Santiago, Jhon Molina Supelano y Miguel Ignacio García Ortegón sostuvieron que el derecho al agua es un derecho humano y que no puede pasarse por alto que en las pretensiones de la acción de reparación directa se solicitó la reinstalación de ese servicio. A propósito de esta afirmación, debe puntualizarse que en efecto el agua reviste dicho carácter, pues así ha sido reconocido tanto por la Corte Constitucional7 como por distintos instrumentos internacionales8. Sin embargo, los aquí accionantes no ejercieron el medio de control de reparación directa en tiempo lo que impidió un pronunciamiento de fondo. Además, cuentan con un mecanismo de defensa judicial expedito para lograr el amparo de su derecho al agua, como lo es el incidente de desacato ante el juez de primera instancia que conoció la tutela instaurada, en la cual se ordenó la reinstalación del servicio de agua, como en efecto lo indicó el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá. En consecuencia, se colige que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, adoptó la decisión controvertida de acuerdo con la normativa aplicable al caso concreto. Por lo tanto, se negará el amparo solicitado por Fabiola Supelano de Molina y Sandra Milena Molina Supelano,

Javier Molina Santiago, Jhon Molina Supelano y Miguel Ignacio García Ortegón, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por Fabiola Supelano de Molina y Sandra Milena Molina Supelano, Javier Molina Santiago, Jhon Molina Supelano y Miguel 7 Ver entre otras sentencias: T-082 de 2013, T-790 de 2014, T-641 de 2015, T-.100 de 2017. 8 Ver entre otros: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Ignacio García Ortegón, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto

2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS