CE-11001-03-15-000-2017-03246-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE IDENTIFICACIÓN RAZONABLE DE LOS HECHOS De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales de la relevancia constitucional ni la identificación razonable de los hechos que supuestamente generan la vulneración alega; razón por la cual, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el [actor] contra el Tribunal Administrativo de Boyacá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03246-00(AC)

Actor: HERIBERTO BENÍTEZ BENÍTEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por el señor Heriberto Benítez Benítez, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá por proferir la providencia de 23 de agosto de 2017, con la que se revocó la decisión judicial de 29 de febrero de 2012, emitida por el Juzgado Doce Administrativo de Tunja, para en su lugar acceder a las pretensiones de la

demanda de repetición que interpuso la E.S.E. Gustavo Romero Hernández del municipio de Tibaná en su contra, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 6 de febrero de 2018. 2 Folios 2 a 11.

Manifestó que la señora Dhyany Jhoana Guerra Arévalo promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E. Gustavo Romero Hernández de Tibaná, con el fin solicitar la nulidad de la Resolución 048 de 28 de octubre de 2008 con la que fue retirada del servicio y, en consecuencia, su reintegro a la entidad, así como el pago de los salarios y acreencias laborales dejados de percibir. Señaló que el conocimiento del referido asunto le correspondió al Juzgado Administrativo de Tunja, el cual, a través de la Sentencia de 28 de octubre de 2008, accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la que la E.S.E. demandada realizó un acuerdo conciliatorio con la actora después de tal pronunciamiento judicial, desistiendo del recurso de apelación, omitiendo que, según el dicho del accionante, en procesos judiciales de la misma naturaleza, adelantados por la misma causa y contornos similares, se negaron las pretensiones de los libelos introductorios.

Indicó que después de desistir del recurso de apelación, la E.S.E. Gustavo Romero Hernández de Tibaná presentó demanda de repetición en su contra por ser quien para ese momento fungía como representante legal de la mencionada institución de la salud y emitió el acto administrativo de desvinculación, cuyo conocimiento asumió el Juzgado Doce Administrativo de Tunja. Mencionó que el escrito inicial fue contestado por su parte dentro del término en el cual también se interpusieron las excepciones de culpa exclusiva de la E.S.E. Gustavo Romero Hernández de Tibaná y cobro de lo no debido, de tal forma, el Juzgado Doce Administrativo de Tunja, mediante Providencia de 17 de septiembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que omitió tener en cuenta que en asuntos similares la E.S.E. no desistió del recurso de apelación y aquellos fueron fallados en su favor, además de que no se analizó la normatividad relacionada con la motivación o no del acto de retiro de un funcionario en provisionalidad, cuando se cumple el periodo de duración del nombramiento. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos la Sentencia de 23 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para, en su lugar, emitir una de reemplazo favorable a sus intereses.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 30 de noviembre de 20173, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por el señor Heriberto

Benítez Benítez contra del Tribunal Administrativo de Boyacá y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, a la E.S.E. Gustavo romero Hernández Benítez y al Juzgado Doce Administrativo de Tunja como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de repetición promovida por la E.S.E. Gustavo romero Hernández Benítez contra el aquí accionante, con radicado 2014-00154.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

3.1. Tribunal Administrativo de Boyacá. El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada rindió informe y solicitó negar las súplicas del libelo introductorio, en la medida en que no incurrió en vía de hecho alguna y la decisión cuestionada se ajustó a la normativa y la jurisprudencia aplicables, frente a lo cual resaltó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se estudió la legalidad del acto de retiro de la funcionaria Dhyany Johana Guerra Arévalo se determinó que el señor Heriberto Benítez Benítez en su calidad de gerente de la E.S.E. incurrió en el vicio de falta de motivación por no expresar los motivos de tal actuación, la cual según su dicho, se produjo de manera consciente y voluntaria4. 3.2. E.S.E. Gustavo Romero Hernández del municipio de Tibaná.

3 Visible de folio 122 a 124 del cuaderno principal. 4 Folios 189 a 192 vto. La gerente de la institución de la salud contestó el libelo introductorio y negar el amparo, en la medida en que el accionante incurrió en culpa grave al expedir un acto de retiro sin el lleno de los requisitos fijados legalmente para el retiro del servicio de un funcionario en provisionalidad, frente a lo cual advirtió que la institución de la salud ejerció su defensa a través de los recursos procedentes al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que hizo uso de la apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, el cual fue concedido, pero que, finalmente, fue conciliada debido a la solicitud presentada por sugerencia del comité técnico de conciliación ante el posible detrimento patrimonial que podía sufrir, debido a que en casos similares la decisión del ad quem fue confirmatoria5. 3.3. Juzgado Doce Administrativo de Tunja. La mencionada autoridad judicial guardó silencio durante el término de traslado del escrito de tutela presentado.

IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; determinación del problema jurídico; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 4.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el

numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20006, en cuanto estipula que: «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]» esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por proferir la providencia de 23 de agosto de 2017. 5 Foliso 157 a 161. 6 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 4.2. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con los requisitos generales de procedencia? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor Heriberto Benítez Benítez, al haber proferido la providencia de 23 de agosto de 2017, la cual fue favorable a la pretensiones de la parte demandante por concluir que aquel actuó con culpa grave al expedir un acto administrativo de retiro sin motivación, contrariando la normatividad vigente al respecto? 4.3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional7 como esta Corporación8, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia

excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable9, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia10. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200511 la Corte 7 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 8 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez

(AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 9 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 10 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 11 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. Constitucional12 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma13 y de procedencia material14 fijados15 por la misma Corte16. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González17, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones18; ii) Que se hayan

agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable19; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal 12 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 13 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela.

14 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 15 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 16 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 17 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 18 T-173 de 1993 19 T-504 de 2000. vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2.4. Requisitos de procedencia general de relevancia constitucional e identificación razonable de los hechos que generan la vulneración alegada en el caso concreto. Al respecto, se observa que la parte actora si bien identifica varios derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados con ocasión de la decisión acusada, proferida dentro del proceso de repetición adelantado por la E.S.E. Gustavo Romero Hernández del municipio de Tibaná en su contra, bajo radicado 2014-00154, a través de la cual el juez natural del asunto resolvió declararlo civil y

extracontractualmente responsable al expedir el acto de retiro de una funcionaria en provisionalidad con culpa grave y sin el lleno de requisitos legales como la motivación del mismo, no esboza argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional, en la medida en que no cumplió con la carga de adecuar sus inconformidades a los defectos o requisitos de procedencia específicos fijados jurisprudencialmente, cuando se utiliza la acción de tutela para atacar providencias judiciales. Lo anterior, en atención a que es inequívoco que sus pretensiones están encaminadas a dejar sin efectos la sentencia de 23 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del mencionado proceso de repetición, pero en el escrito de tutela, simplemente, se observan someras alusiones a los cargos de legalidad estudiados por el juez natural, frente a los cuales ejerció su derecho de defensa al interior del proceso, razón por la cual no pueden ser objeto de análisis nuevamente por el juez constitucional, invadiendo la competencia del primero y actuando como una tercera instancia, máxime si se tiene en cuenta que, inclusive, no se presentan los supuestos necesarios para que, en su facultad de interpretación, esta Sala de decisión los encuadre en vía de hecho alguna. Dicho lo anterior, la Sala advierte que si bien la decisión condenatoria expresada por la autoridad accionada ante las pretensiones de repetición elevadas por la E.S.E. accionante resulta contraria a sus intereses, no por ello puede entenderse que se están vulnerando los derechos fundamentales alegados, y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica el porqué de ese entender.

En este punto, mal puede pretender el actor que el Juez de Tutela se convierta en juez y parte dentro del asunto a decidir, esto es, expresar argumentos que sustenten la intensión de acudir ante el juez constitucional y, asimismo, pronunciarse frente a ellos. Al respecto, se recuerda que la Constitución sólo ha previsto, por regla general, dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el constitucional, crear una instancia adicional para plantear y resolver allí cualquier reclamo de una de las partes, ante su informidad por las decisiones adoptadas por el juez natural del asunto. Sobre el asunto la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, fue clara y concreta en señalar que en casos cuando se presenten acciones de tutela contra providencias judiciales, resulta fundamental que quien considere vulnerados derechos fundamentales por esta razón, explique la relevancia constitucional en el respectivo caso y manifieste de manera motivada el porqué de su decir, más exactamente señaló: «[…]a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. […] e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que

generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.» De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales de la relevancia constitucional ni la identificación razonable de los hechos que supuestamente generan la vulneración alega; razón por la cual, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Heriberto Benítez Benítez contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

V. FALLA PRIMERO. RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Heriberto Benítez Benítez contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER