CE-11001-03-15-000-2017-03246-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica y jurídica La Sala considera que no puede predicarse el desconocimiento del precedente judicial fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que no guarda identidad fáctica con el caso del [accionante]. En efecto, la sentencia cuestionada fue dictada en un proceso de repetición y la sentencia alegada como precedente corresponde a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Es bien sabido que las cuestiones discutidas en los procesos de repetición y de nulidad y restablecimiento del derecho son diferentes. En el primero se cuestiona la responsabilidad frente a un detrimento del erario y en el segundo la legalidad de un acto administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03246-01(AC)

Actor: HERIBERTO BENÍTEZ BENÍTEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 19 de febrero de 2018, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del

Consejo de Estado, que rechazó la tutela por improcedente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial, Heriberto Benítez Benítez interpuso tutela contra la sentencia del 23 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues, a su juicio, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló, textualmente, las siguientes pretensiones: SEGUNDO: DECLARAR, que la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN N° 2, integrada por los señores magistrados Arciniegas Triana, Cifuentes Ortiz y Fernández Osorio, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y su desarrollo jurisprudencial.

TERCERO: Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN N° 2, integrada por los señores magistrados Arciniegas Triana, Cifuentes Ortiz y Fernández Osorio, el día veintitrés (23) de agosto de 2017, a fin que se garantice el debido proceso y el acceso a la justicia.

CUARTO: Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN N° 2, ya identificada que declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la radicación del proyecto de sentencia y a partir de ese momento adopte las decisiones que legalmente proceden aplicando el mismo rasero jurídico que aplicó el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ frente a asuntos análogos y con idénticos elementos jurídicos en donde las

decisiones en el trámite de repetición fueron disímiles a las contenidas en la sentencia que vulneró los derechos fundamentales de mi poderdante y que mediante este medio se ataca por contener verdaderas determinaciones que constituyen vías de hecho.

QUINTO: Ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá que emita el correspondiente auto de obedézcase y cúmplase. En consecuencia deberá oficiar al juzgado de origen para que envíe el expediente nuevamente para su estudio, igualmente para que el juzgado de origen a su vez requiera a la representante legal de la ESE – Centro de Salud Gustavo Romero Hernández, para que cese toda actividad administrativa tendiente al cobro coactivo contra mi representado.

SEXTO: Ejercer las facultadas de ultra y extra petita, reconocidas por la Corte Constitucional en sus sentencias T para este tipo de acciones para hacer efectiva la integralidad del fallo, respecto de aquellas situaciones que se deriven del curso del trámite de esta solicitud de amparo constitucional1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. En calidad de gerente de la ESE Gustavo Romero Hernández de Tibaná

(Boyacá), el señor Heriberto Benítez Benítez dictó la Resolución 35 de 2 de agosto de 2004, que declaró insubsistente el nombramiento provisional de la señora Dhyany Johana Guerra Arévalo en el cargo de auxiliar de enfermería. 1 Folios 2 y 3. 2.2. La señora Dhyany Johana Guerra Arévalo interpuso demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho contra la Resolución 35 de 2 de agosto de 2004. 2.3. El Juzgado Segundo Administrativo de Tunja, por sentencia del 11 de diciembre de 2012, declaró la nulidad de la Resolución 35 de 2 de agosto de 2004, por falta de motivación, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro al cargo y el pago de los emolumentos dejados de percibir por la señora Dhyany Johana Guerra Arévalo. 2.4. La ESE Gustavo Romero Hernández apeló la sentencia del 11 de diciembre de 2012. 2.5. Por auto del 23 de marzo de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre la señora Dhyany Johana Guerra Arévalo y la ESE Gustavo Romero Hernández, celebrado en la oportunidad prevista en el inciso 4° del artículo 192 de la Ley 1437 de 20112. 2.6. La ESE Gustavo Romero Hernández interpuso demanda de repetición contra el señor Heriberto Benítez Benítez, pues, en su criterio, incurrió en conducta gravemente culposa al suscribir la Resolución 35 de 2 de agosto de 2004. 2.7. Mediante sentencia del 17 de septiembre de 2015, el Juzgado 12 Administrativo de Tunja, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa, toda vez que no encontró probado que el señor Benítez Benítez actuó con dolo o culpa grave. 2.8. La ESE Gustavo Romero Hernández apeló dicha decisión y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por sentencia del 23 de agosto de 2017, la revocó y, en

su lugar, declaró que el señor Heriberto Benítez Benítez es responsable por los perjuicios derivados del acuerdo conciliatorio celebrado con la señora Dhyany Johana Guerra Arévalo. A juicio del tribunal, el actor actuó con culpa grave, puesto que la Resolución 35 de 2 de agosto de 2004 violó de manera directa lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 de 2005, que exigen la motivación de los actos que declaran insubsistentes nombramientos provisionales en cargos de carrera administrativa.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Heriberto Benítez Benítez dijo que la providencia del 23 de agosto de 2017 desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado3, que supuestamente señala que la motivación únicamente es exigible cuando la insubsistencia es anterior al vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad. 3.2. Explicó que el asunto tiene relevancia constitucional, puesto que fue desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Asimismo, manifestó que se cumplen los demás requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.3. Manifestó que hubo errores en la valoración probatoria, por cuanto, en su criterio, no se evidenció la culpa grave o el dolo. Sin embargo, no identificó las pruebas omitidas o indebidamente valoradas. 2 3 Expediente 15001-23-31-000-2001-00354-01 (0319-08).

4. Intervención del Tribunal Administrativo de Boyacá (autoridad judicial demandada) 4.1. El magistrado ponente de la sentencia cuestionada se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela. 4.2. Citó apartes de las consideraciones de la providencia atacada y explicó que la desvinculación de la señora Dhyany Johana Guerra Arévalo se produjo en vigencia de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, que exigen la motivación de los actos que declaran la insubsistencia de nombramientos

provisionales en cargos de carrera administrativa. 4.3. Manifestó que el acto de insubsistencia fue dictado con culpa grave, pues, desconoció de manera manifiesta lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 de 2005. 4.4. Puso de presente que la falta de motivación del acto de insubsistencia impidió que la señora Dhyany Johana Guerra Arévalo ejerciera el derecho de defensa, por cuanto no había motivación que pudiera controvertir. 4.5. Indicó que si bien los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad propio de los empleados nombrados mediante concurso, lo cierto es que eso no es suficiente para concluir que pueden ser desvinculados por mera discrecionalidad y sin motivación.

5. Intervención de la ESE Gustavo Romero Hernández de Tibaná

(tercero con interés, demandante en el proceso de repetición) 5.1. La gerente dijo que la ESE Gustavo Romero Hernández propuso acuerdo conciliatorio porque advirtió que el acto de insubsistencia fue dictado con

desconocimiento de lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2009, que exige motivación para las insubsistencias de personal designado provisionalmente en cargos de carrera administrativa. 5.2. Sostuvo que el acto de insubsistencia fue dictado bajo la responsabilidad directa del señor Heriberto Benítez Benítez y con desconocimiento de las implicaciones administrativas y jurídicas que tendría para la ESE Gustavo Romero Hernández. 5.3. Dijo que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-917 de 2010, también señaló la obligación de motivar en forma suficiente y concreta las insubsistencias de personal nombrado provisionalmente en cargos de carrera administrativa. 5.4. Concluyó que no asiste razón al señor Benítez Benítez, toda vez que es claro que la decisión que adoptó en la Resolución 35 de 2 de agosto de 2004 es manifiestamente contraria a la ley y evidencia la culpa grave.

6. Sentencia impugnada 6.1. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 19 de febrero de 2018, rechazó la tutela por improcedente. 6.2. Consideró que el asunto no tiene relevancia constitucional, toda vez que el demandante se limitó a hacer alusiones a las inconformidades que planteó en el proceso de repetición. 6.3. Expresó que no es procedente estudiar el fondo del asunto, puesto que la tutela no es un medio previsto como instancia adicional y no procede por el mero hecho de estar en desacuerdo con la decisión tomada por el juez ordinario.

7. Impugnación 7.1. El señor Benítez Benítez impugnó dicha decisión, pues, en su criterio, sí dio cuenta de la relevancia constitucional del asunto. Explicó que la providencia cuestionada desconoció que, en casos similares al de la señora Dhyany Johana Guerra Arévalo, los juzgados Primero4 y Quinto5 administrativos de descongestión de Tunja dictaron decisiones favorables a la ESE Gustavo Romero Hernández. 7.2. Reiteró que la providencia cuestionada desconoció el precedente fijado en la sentencia 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, en su criterio, autoriza que sin motivación sean declarados

insubsistentes los nombramientos provisionales en cargos de carrera administrativa. También citó otros pronunciamientos de la Sección Segunda de esta Corporación, que supuestamente reiteran lo dicho en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 7.3. Indicó que fue vulnerado el derecho a la igualdad, pues, en casos similares, el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda de repetición6. 7.4. Manifestó que el tribunal demandado no podía endilgar dolo, toda vez que, al expedir la Resolución 35 de 2 de agosto de 2004, no tuvo la intención de perjudicar a la ESE Gustavo Romero Hernández. Dijo que la ausencia de dolo impide que sea condenado a pagar las sumas reconocidas a la señora Dhyany Johana Guerra Arévalo. 7.5. Reiteró que hubo defecto fáctico, pero no puso de presente las pruebas que

habrían sido omitidas o indebidamente valoradas.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 4 El demandante aludió a la sentencia del 28 de junio de 2012 (expediente 2009-0066) 5 El actor hizo referencia al a sentencia del 29 de febrero de 2012 (expediente 2009-0036) 6 El actor aludió a la sentencia del 24 de mayo de 2018 (expediente 15001-33-33-001-2013-0018001) y a la sentencia dictada en el proceso 15001-33-33-001-2013-00184-01 (no dio fecha de esta última).

A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez

puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, la Sala debe determinar, en primer lugar, si el asunto tiene relevancia constitucional. Si se encuentra probado tal requisito, la Sala estudiará de fondo la solicitud de amparo presentada por el demandante. 2.1. De la relevancia constitucional

En cuanto al primer requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, la relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado10 precisó que debe ser vista desde dos dimensiones. 7 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 9 SU-573 de 2017. 10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Por un lado, impone al actor la carga de argumentar por qué se trata de un asunto de relevancia constitucional, carga que no se satisface con el simple hecho de aducir la vulneración de derechos fundamentales. Es necesario, entonces, sustentar por qué las particularidades del caso ameritan la intervención del juez de tutela, como garante del orden constitucional. Por otro lado, evita que la tutela se interponga para reabrir el debate jurídico del proceso ordinario, para discutir temas de mera legalidad o en los que no estén involucrados derechos fundamentales. A juicio de la Sala, el asunto propuesto por el señor Heriberto Benítez Benítez sí tiene relevancia constitucional, pues la parte actora dio cuenta de los motivos por los que estimó que la sentencia del 23 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En efecto, como se vio, el demandante alegó que la sentencia cuestionada desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por el propio Tribunal Administrativo de Boyacá y por los juzgados Primero y

Quinto administrativos de descongestión de Tunja. Siendo así, está demostrada la relevancia constitucional, pues explicó razonablemente los hechos que, a su juicio, desconocen los derechos fundamentales invocados. 2.2. Del fondo del asunto El señor Heriberto Benítez Benítez alega que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Que, además, en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos por situaciones similares a las de la señora Dhyany Johana Guerra Arévalo, los juzgados primero y quinto administrativos de descongestión de Tunja dictaron decisiones favorables a la ESE Gustavo Romero Hernández. Agregó que, incluso, el tribunal demandado, en casos similares, denegó las pretensiones de las demandas de repetición. Previo a resolver, debe decirse que cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. Según la doctrina sobre el precedente judicial, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

La Sala considera que no puede predicarse el desconocimiento del precedente judicial fijado en la sentencia del 4 de agosto de 201011 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que no guarda identidad fáctica con el caso del señor Heriberto Benítez Benítez. En efecto, la sentencia cuestionada fue dictada en un proceso de repetición y la sentencia alegada como precedente corresponde a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Es bien sabido que las cuestiones discutidas en los procesos de repetición y de nulidad y restablecimiento del derecho son diferentes. En el primero se cuestiona la responsabilidad frente a un detrimento del erario y en el segundo la legalidad de un acto administrativo. Ahora bien, en cuanto al supuesto desconocimiento del precedente fijado en sentencias de los juzgados primero y quinto administrativos de descongestión de Tunja y del propio Tribunal Administrativo de Boyacá, la Sala advierte que no es procedente pronunciarse, toda vez que se trata de un argumento que no se expuso en la demanda de tutela. Como se vio, dichas providencias fueron traídas a colación únicamente con ocasión de la impugnación. Aceptar lo contrario, sería desconocer los derechos de defensa y contradicción de los demandados, que estructuraron la contestación de la demanda de tutela, a partir de los argumentos que se presentaron en la solicitud de amparo, mas no de los argumentos adicionales propuestos en la impugnación. Siendo así, se desestima el desconocimiento del precedente judicial. Por lo tanto, será confirmada la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Devolver el expediente allegado en calidad de préstamo.

4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección 11 Expediente No. 15001-23-31-000-200100354 01 (0319-08), actora: AURA ALICIA PEDRAZA VILLAMARÍN, demandada: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -ESAPSTELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ