CE-11001-03-15-000-2017-03248-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, a la vida, mínimo vital, a la igualdad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura las sentencias de unificación citadas no guardan similitud fáctica ni jurídica con los hechos planteados a través del proceso ordinario / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Se rigió por el régimen especial dada la naturaleza del vínculo laboral y pensional del causante que no regulaba lo relacionado a la prestación periódica [R]efiere la demandante la inaplicación del Decreto 4433 de 2004 por violación de la Constitución no fue objeto de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial demandada, pese a que así lo solicitó en el numeral 7 de la aclaración o corrección de la demanda ordinaria. Al respecto, se observa que en dicho escrito efectivamente la accionante pidió la inaplicación de la mencionada norma, al considerar que no era posible la aplicación restrospectiva de la ley sino que la vigente para la época de la convivencia correspondía a la Ley 54 de 1990, que preveía para declarar la unión marital de hecho solo 2 años y no 5 como el decreto en cita. Así las cosas, se encuentra que contrario a lo manifestado por la demandante, en la sentencia acusada sí se resolvió dicho planteamiento, ya que de forma específica se le indicó que si bien dicha ley preveía tal término para declarar la unión marital, esta no regulaba lo atinente a la prestación periódica pretendida, la cual como quedó antes establecido, se rigió por un régimen especial

dada la naturaleza del vínculo laboral y pensional que tenía el causante. (…). Finalmente, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En consecuencia, se confirmará el fallo de tutela impugnado, que negó la solicitud de amparo, puesto que se observa que con la sentencia demandada no se incurrió en algún defecto invocado por parte demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015ARTÍCULO 2.2.3.1.2.4 / DECRETO 1983 DE 2017 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1889 DE 1994 / DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 54 DE1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03248-01(AC)

Actor: YURI MARCELA CHAPARRO RONDÓN

DEMANDADO: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo proferido el 15 de marzo de 2018, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Yuri Marcela Chaparro Rondón, mediante escrito recibido el 30 de noviembre de 2017, ejerció acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, mínimo vital, a la igualdad, así como a la recta administración de justicia y acceso a la misma, los cuales consideró vulnerados por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 27 de abril de 2017, que confirmó la decisión que negó el reconocimiento de la pensión sustitutiva que pretendió reclamar a través del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

En consecuencia, la parte actora solicitó lo siguiente: «…se sirvan tutelar los Derechos Fundamentales Constitucionales, al debido proceso en conexión con los derechos a la vida, mínimo vital, a la igualdad, a respeto a los derechos adquiridos, a la recta administración de justicia, a la seguridad social en pensiones, entre otros, Arts. 29, 13, 48, 53, 58, 228, 229 y otros. Además, en consecuencia, se servirán proferir u ordenar que se profiera la sentencia que en derecho corresponda a fin de proteger los derechos adquiridos de la accionante, desconocidos por el fallo que se impugna.» La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que mediante Acuerdo 061 del 11 de mayo de 1965 CREMIL reconoció la

asignación mensual de retiro al señor mayor ® del Ejército Nacional Abel Estanislao Ávila Martínez, a partir del 1° de marzo de 1965. Mencionó que el militar falleció el 5 de enero de 2005, por lo que se presentó a reclamar las debidas prestaciones en calidad de compañera permanente del señor Ávila Martínez. Indicó que la referida caja mediante Resolución 780 del 11 de marzo de 2005, dejó pendiente el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante, así como el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios hasta que se declarara judicialmente la unión marital de hecho. Indicó que a través de sentencia del 27 de noviembre de 2008, el Juzgado 22 de Familia declaró la existencia de unión marital de hecho entre ella y el señor Ávila Martínez, desde el 15 de mayo de 2002 hasta el 5 de enero de 2005, así como de la sociedad patrimonial para las mismas fechas. Señaló que la caja con la Resolución 410 del 2 de marzo de 2009, le negó la pensión de beneficiarios del señor mayor ® Ávila Martínez y extinguió la asignación de retiro que en vida él disfrutaba. Que tal decisión administrativa se confirmó con la Resolución 1460 del 1° de junio de 2009. Precisó que, por lo anterior, presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CREMIL con la finalidad de que se le reconociera como sustituta de la mencionada asignación de retiro. Añadió que en primera instancia el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 29 de noviembre de 2012, no accedió a las pretensiones de la

demanda, al considerar que la norma aplicable era el Decreto 4433 de 2004, que requería para tal reconocimiento prestacional la convivencia por 5 años como mínimo. Adujo que con providencia del 27 de abril de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó por similares argumentos la decisión anterior. De las motivaciones plasmadas en dicha sentencia se citan las siguientes: «Conforme al anterior recuento, debe la Sala precisar que, por la fecha de fallecimiento del causante (5 de enero de 2005), las disposiciones que gobiernan el caso debatido son las contenidas en el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública, pues es sabido que las normas que rigen la sustitución son las vigentes al momento del fallecimiento del causante. Por tal razón, no resulta aplicable la Ley 54 de 1990, como lo pretende la demandante. Mediante la citada Ley 54 se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, pero no regula lo relacionado con la sustitución pensional. El citado Decreto 4433 de 2004, estableció como requisito para acceder a la sustitución de la asignación de retiro o pensión, por muerte del pensionado, que el cónyuge o la compañera permanente supérstite, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos anteriores al fallecimiento. En el sub examine no es materia de controversia la condición de compañera

permanente de la demandante respecto del causante pensionado, con quien convivió desde el 15 de mayo de 2002 hasta el 5 de enero de 2005, unión marital que fue declarada judicialmente mediante sentencia del 27 de noviembre de 2008, por el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá. El tiempo de convivencia fue de 2 años y 8 meses, es decir, inferior al término de 5 años exigido por el régimen especial de pensiones y asignación de retiro aplicable a los miembros de la Fuerza Pública. Ahora bien, el Consejo de estado ha sostenido que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren, es decir, que sean superiores a los del común de la población, porque si son inferiores y no existe razón válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, entre ellos el de favorabilidad e igualdad, y en tal sentido ha solucionado casos gobernados por norma especiales, aplicando el régimen general, en tanto resulta más beneficioso para el otorgamiento de la prestación pensional. No obstante, el régimen general contenido en la Ley 797 de 2003, exige igualmente que en caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. Así las cosas, en el caso concreto

tampoco resulta aplicable por favorabilidad el régimen general. …»

3. Sustento de la petición Para la parte actora sus derechos fundamentales invocados los vulneró la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con la sentencia de 27 de abril de 2017, al incurrir en desconocimiento del precedente judicial por no aplicar las sentencias T-205 de 2004, T-329 de 2012, SU-515 de 2013, SU-769 de 2014 y C-131 de 2004 de la Corte Constitucional.

Mencionó que debía tenerse en cuenta la sentencia del 10 de noviembre de 2005, emitida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso 25000-23-25-000-1998-05092-01 (radicación interna 3496-04). Añadió que la autoridad judicial demandada también incurrió en un defecto sustantivo al aplicar el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y, no la Ley 54 de 1990, que definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial de los compañeros permanentes.

4. Actuación procesal en primera instancia A través de auto del 4 de diciembre de 2017 se admitió la solicitud de amparo y, en consecuencia se ordenó la notificación de los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de estado.

Al igual, se dispuso la vinculación de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander y de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares

(CREMIL), en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso. Asimismo, se ordenó la notificación de la ANDJE y la publicación en la página web para todos los interesados.

5. Contestaciones 5.1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A La autoridad judicial demandada se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar que al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, comprobó que el tiempo de convivencia entre el causante y ella fue de 2 años y 8 meses, lo cual es un término inferior a los 5 años exigidos por el régimen especial que regula la prestación en cuestión. Y añadió que tampoco le aplicaba el régimen general contemplado en la Ley 797 de 2003, pues este exige un lapso no menor de 5 años continuos antes de la muerte del causante. 5.2 CREMIL Dicha caja también se opuso a la solicitud de amparo, pues señaló que las sentencias emitidas en el proceso ordinario no fueron arbitrarias sino que se sujetaron al ordenamiento jurídico aplicable. Añadió que la acción de tutela es improcedente, por cuanto la parte actora contó con los medios judiciales de defensa a su alcance.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 15 de marzo de 2018, luego de superar los requisitos generales de procedencia de las acciones de tutela contra providencia judicial, negó la solicitud de amparo, por los siguientes motivos: Sostuvo que la parte demandante afirmaba que la Subsección A de la Sección

Segunda del Consejo de Estado con la sentencia de 27 de abril de 2017 incurrió en i) desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencias T-205 de 2004, T-329 de 2012, SU-515 de 2013, SU-769 de 2014 y C-131 de 2004 y, ii) en un defecto sustantivo al acudir al Decreto 4433 de 2004 y no a la Ley 54 de 1990. Negó el cargo relacionado con el supuesto desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las sentencias invocadas como desatendidas no tenían comparación fáctica ni jurídica con la controversia planteada con la solicitud de amparo. Precisó que la sentencia C-131 de 2004, en razón a la naturaleza y los efectos de dicha providencia, se analizaría como defecto sustantivo, pues esta fue dictada dentro de un control abstracto de constitucionalidad. Señaló que cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Además, indicó que ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. Manifestó que la sentencia T-205 de 2004, analizó un caso en el que realizó un despido de un trabajador que ostentaba fuero sindical, en los que se solicitó el reintegro, lo cual no tiene relación fáctica ni jurídica con el asunto de la referencia. Refirió que la sentencia T-329 de 2012, la Corte Constitucional ordenó al ISS que

reconociera la pensión de vejez a un señor que se desempeñó como gestor cultural, quien tenía un derecho adquirido a que el Ministerio de Cultura complete el número de semanas requeridas por ley para acceder a su pensión de vejez, lo que difiere totalmente frente al problema planteado por la demandante. Agregó que la sentencia SU-515 de 2013, analizó la aplicación del principio de favorabilidad en un proceso de pérdida de investidura que se inició contra una diputada del Huila, lo cual también era un asunto diferente al estudiado. Precisó que en la sentencia SU-769 de 2014, se desarrolló un debate planteado frente a la posibilidad de acumular tiempos de servicios prestados tanto en el sector público como en el privado, para que así se reconociera una pensión de vejez, lo que no guarda similitud en relación con caso de la referencia. Adujo que con la decisión cuestionada tampoco incurrió en un defecto sustantivo al aplicar el Decreto 4433 de 2004 y no la Ley 54 de 1990 ni desconoció la sentencia C-131 de 2004. Hizo referencia a los argumentos expuestos en la providencia demandada, para resaltar que la autoridad judicial demandada analizó el argumento relacionado con el defecto sustantivo, pues explicó que las normas que rigen la sustitución son las vigentes al momento del fallecimiento del causante, ya que al constatar que el mayor Abel Estanislao Ávila Martínez había fallecido el 5 de enero de 2005, pudo concluir que la norma aplicable era el Decreto 4433 de 2004. Sostuvo que en la providencia mencionada también se había indicado que la Ley 54

de 1990 regulaba las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, pero no lo relacionado con la sustitución pensional de las personas integrantes del régimen especial en pensiones de las Fuerzas Militares. Consideró razonables y ajustados a derecho los argumentos esgrimidos en la sentencia demandada, más aún, cuando en el fallo atacado se analizó la posibilidad de concederse con el régimen general, es decir, la Ley 797 de 2003, pese a que dicha disposición normativa también establecía un término no menor de 5 años de convivencia con la persona fallecida, pero que la actora no cumplió. Mencionó que en la sentencia C-131 de 2004, la Corte Constitucional conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 51 (parcial) de la Ley 769 de 2002 «…por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones». Precisó que ello tampoco tenía ninguna relación con el asunto de la referencia. Insistió que la acción de tutela no es una instancia adicional al proceso ordinario, en la cual se puedan ventilar asuntos legales, pues esta se constituyó para asuntos de índole constitucional, es decir, para la protección de derechos fundamentales vulnerados o que estén en peligro y que, por lo tanto, no se podía invocar para cuestionar el simple descontento o las discrepancias frente a un fallo judicial.

7. Impugnación Mediante escrito radicado el 4 de abril de 20181, el apoderado de la parte actora

impugnó por los siguientes motivos:

Sostuvo que en el análisis de la acción de tutela procede de oficio la protección de los derechos fundamentales, y que para el caso concreto además de utilizar la «lógica», se debió dar aplicación a dos precedentes judiciales, a saber el 2410-04 y 2001-885 (número interno 1374-2005)2. Allegó las copias de la sentencia emitida dentro de este último proceso. Indicó que para la fecha en la que entraron en vigencia el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 y la Ley 923 del 30 de diciembre de la misma anualidad, la demandante ya contaba con 2 años de convivencia con su pareja, el extinto militar Abel Estanislao Ávila Martínez. Manifestó que deben respetarse los derechos adquiridos, pues con los 2 años de convivencia debe reconocerse su derecho a acceder a la sustitución de la prestación que en vida disfrutaba su compañero. Precisó que fueron inadecuadamente interpretadas y aplicadas las mencionadas normas y solicitó que de forma expresa se efectuara un pronunciamiento respecto de los siguientes derechos: i) al debido proceso y el hecho quinto de la solicitud de amparo, ii) a la igualdad, para que se coteje con el caso Olaya-Hurtado y, iii) los derechos adquiridos y la confianza legítima que amparan la Constitución y demás normas vigentes. Refirió que es necesario que se corrija el yerro en el que incurrieron los fallos impugnados al desconocer lo estipulado en el inciso 6° del artículo 48 superior, norma que de manera imperativa ordena que se respeten los derechos adquiridos

con arreglo a la ley. 1 La parte impugnante se notificó electrónicamente el 23 de marzo de 2018. 2 La parte impugnante no señaló mayores datos al respecto. A través de memorial radicado el 27 de abril de 2018 el apoderado de la parte actora solicitó que se aplique el criterio plasmado en la sentencia del 30 de abril de 2009, emitida dentro del proceso 1374-2005.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación promovida contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.43 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20034 de la Sala Plena del

Consejo de Estado.

2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, al considerar que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos invocados, al confirmar la decisión que negó el reconocimiento de la pensión sustitutiva que pretendió reclamar a través del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

3. Caso concreto Para la parte demandante la autoridad judicial demandada incurrió en un desconocimiento del precedente y en un defecto sustantivo, al confirmar la sentencia

que negó el reconocimiento de la sustitución pensional con ocasión de la muerte de su compañero permanente el extinto mayor ® Abel Estanislao Ávila Martínez. Por su parte, la Subsección A acusada consideró que con su decisión no se incurrió en algún defecto, puesto que definió la controversia con fundamento en el ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso concreto. CREMIL también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. El a quo negó la protección invocada al considerar que ninguno de las sentencias invocadas como precedente aludían a la controversia suscitada entre la accionante y dicha caja de retiro, por lo que descartó el desconocimiento del precedente invocado. Asimismo, precisó que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado. La parte accionante, a través de su apoderado, impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que para la fecha en la que entraron en vigencia el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 y la Ley 923 del 30 de diciembre de la misma anualidad, la demandante ya contaba con 2 años de convivencia con su pareja, el 3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 4 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. extinto militar Abel Estanislao Ávila Martínez. Asimismo, solicitó que se le resolvieran los siguientes aspectos: i) Al debido proceso y el hecho quinto de la solicitud de amparo. ii) A la igualdad, para que se coteje con el caso Olaya-Hurtado. iii) Los derechos adquiridos y la confianza legítima que amparan la Constitución y

demás normas vigentes. En relación con el primer defecto, esto es el desconocimiento del precedente judicial, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: «El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»5 (negrilla fuera del texto). Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho. Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Para resolver el problema jurídico, en primer lugar, debe indicarse que por constituir

hechos nuevos, la Sala se abstiene de efectuar un pronunciamiento de fondo al respecto, en aras de no transgredir los derechos fundamentales de la contraparte respecto de los argumentos que expuso la parte actora con su impugnación en cuanto a las sentencias emitidas en los procesos identificados con los números 2410-04 y 2001-885 (número interno 1374-2005, demandante: Paula Cristina Hurtado Rico, causante: Julio Enrique Olaya Rincón)6. 5 Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. 6 Al respecto, se aclara último aportó copia de la sentencia, sin embargo para el primero no ofreció mayores datos que el ya referido. Con todo, debe precisarse que con la solicitud de amparo, la demandante invocó como precedentes desconocidos las siguientes sentencias de la Corte Constitucional T-205 de 2004, T-329 de 2012, SU-515 de 2013, SU-769 de 2014 y C-131 de 2004. Al respecto, la Sala debe precisar que solo las sentencias de unificación y las emitidas en virtud del control abstracto de constitucionalidad, que contengan una regla de derecho, pueden considerase precedente judicial, puesto que las providencias de tutela (T), dictadas por la Corte Constitucional, no tienen tal naturaleza, en la medida de a través de ellas la Alta Corporación plasma un criterio, mas no una regla o subregla de derecho. Por las razones expuestas, no se analiza el cargo de desconocimiento de las sentencias T alegadas en la tutela, pues como se indicó, las mismas no son precedente. Por otro lado, tal como lo consideró el a quo, las sentencias de unificación antes citadas no guardan similitud fáctica ni jurídica con los hechos planteados por la parte

demandante a través del proceso ordinario, pues la SU-515 de 2013 se refirió a un asunto de pérdida de investidura y la SU-769 de 2014, el reconocimiento pensional con acumulación de tiempos privados y públicos. En efecto la presentación del caso y el planteamiento del problema jurídico de la primera sentencia de unificación citada consistió en resolver lo siguiente: «La señora Flora Perdomo Andrade fue elegida como Diputada del departamento del Huila y se posesionó en el cargo en 2008. No obstante, el 30 de noviembre de 2005, solo por ese día, la accionante fue encargada de la gobernación de dicho lugar; aduce que por ello la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia, declaró la pérdida de su investidura, atendiendo la inhabilidad contemplada en los artículos 31 –numeral 7y 32 de la Ley 617 de 2000.» Mientras que el problema jurídico de la segunda providencia se centró en lo siguiente: «El señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por considerar que acreditaba 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, de acuerdo con el literal “b” del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. … Para el accionante, las anteriores providencias vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, al

incurrir en un defecto sustantivo. Esto, por desconocer la normatividad para el reconocimiento de la pensión de vejez y el precedente jurisprudencial de esta corporación (sentencias T-090 de 2009 y T-181 de 2011) según el cual, en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, es posible acumular los periodos laborados en una entidad pública con aquellos cotizados al ISS, para acceder a tal prestación.» En relación con la sentencia de constitucionalidad invocada, la C-131 de 2004 tampoco se encuentra que esta guarde similitud fáctica ni jurídica con la controversia aquí suscitada, puesto que con aquella se demandó de inconstitucionalidad contra el artículo 51 (parcial) de la Ley 769 de 2002, por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones. Finalmente, cabe anotar que si bien la parte actora no expuso la razón para señalar que debía atenderse a las consideraciones de la sentencia del 10 de noviembre de 2005, emitida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso 25000-23-25-000-1998-05092-01 (radicación interna 3496-04), debe aclarase que esta providencia tampoco guarda similitud fáctica ni jurídica, pues definió la controversia de una sustitución pensional del 50%, por una convivencia simultánea, con fundamento en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1889 de 1994. Ahora bien, en relación con la indebida interpretación del Decreto 4433 de 2004 y la

Ley 54 de 1990, se observa que la autoridad judicial demandada de manera alguna aplicó de forma arbitraria sus contenidos ni su decisión se torna carente de fundamentos jurídicos, ya que de forma expresa señaló que la situación jurídico administrativa de la demandante se regía por un régimen especial consagrado en dicho decreto y que la Ley 54 de 1990, si bien contemplaba lo de las uniones maritales, no regulaba lo relacionado con la sustitución pensional. En tal sentido, se advierte que con la providencia acusada antes mencionada se concluyó que la parte demandante no tenía derecho a percibir la prestación periódica deprecada, por cuanto no se cumplió con el requisito establecido en el Decreto 4433 de 20047, esto es, el tiempo de convivencia no menor de 5 años anteriores al fallecimiento del causante, pues aquella solo logró demostrar 2 años y 8 meses. Por tanto, para la Sala es claro que la autoridad judicial demandada no desconoció algún pronunciamiento que constituya precedente judicial aplicable al asunto planteado ni se transgredió alguna situación más favorable, pues esta se predica para la eventual aplicación de dos o más disposiciones normativas que puedan resultar más beneficiosas, lo cual también se descartó en la sentencia acusada, al precisar que la Ley 797 de 20038 exigía el mismo tiempo de convivencia de no menos de 5 años. De igual manera, debe anotarse que con la providencia cuestionada no se desconoció ningún derecho adquirido ni la confianza legítima, puesto que la parte demandante no puede predicar la consolidación de una prestación cuando no reúne los requisitos legales previstos en el régimen general ni en el especial que le resulta

7 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 8 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales (artículo 13). aplicable. Finalmente, refiere la demandante la inaplicación del Decreto 4433 de 2004 por violación de la Constitución no fue objeto de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial demandada, pese a que así lo solicitó en el numeral 7° de la aclaración o corrección de la demanda ordinaria. Al respecto, se observa que en dicho escrito efectivamente la accionante pidió la inaplicación de la mencionada norma, al considerar que no era posible la aplicación restrospectiva de la ley sino que la vigente para la época de la convivencia correspondía a la Ley 54 de 1990, que preveía para declarar la unión marital de hecho solo 2 años y no 5 como el decreto en cita. Así las cosas, se encuentra que contrario a lo manifestado por la demandante, en