CE-11001-03-15-000-2017-03250-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD

[P]ara la Sala, (…) lo principal es determinar si fue debidamente agotado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 3 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué. (…) [L]a decisión del tribunal demandado [que declaró desierto el recurso de apelación] fue razonable, pues, en efecto, el demandante no cuestionó de manera concreta y clara las razones por las que el juzgado de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Siendo así, la Sala concluye que el demandante no agotó en debida forma el recurso que tenía para reclamar la aplicación del precedente que ahora alega desconocido. Es decir, la tutela no cumplió el requisito de subsidiariedad y, por tanto, debe declararse la improcedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03250-00(AC)

Actor: JOSÉ GUSTAVO CASTELLANOS SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE IBAGUÉ La Sala decide la acción de tutela interpuesta por José Gustavo Castellanos

Sánchez contra las siguientes providencias: (i) Sentencia del 3 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Castellanos Sánchez contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (ii) Sentencia del 8 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el señor Castellanos Sánchez contra la sentencia del 3 de marzo de 2017, por falta de sustentación.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, José Gustavo Castellanos Sánchez solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL TOLIMA, sala de decisión compuesta por los señores magistrados doctores

BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS, JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO

(MAGISTRADO PONENTE) Y CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ, dar cumplimiento a lo dispuesto en sentencia del Consejo de Estado donde en casos similares al referido han resuelto a favor de los pensionados dando aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad accionada dar aplicación a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y 62 del

mismo año1.

2. Hechos 1 Folio 4 (vuelto).

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Mediante Resolución 6205 del 10 de diciembre de 2013, el departamento del Tolima reconoció la pensión de jubilación al señor José Gustavo Castellanos Sánchez, que se desempeñaba como docente. El 9 de abril de 2015, el señor Castellanos Sánchez solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento del Tolima la reliquidación de la pensión de jubilación, para que fueran incluidos el subsidio de alimentación y las primas de navidad y de vacaciones. Esa solicitud no fue respondida. José Gustavo Castellanos Sánchez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto negativo que denegó la reliquidación de la pensión de jubilación. Mediante sentencia del 3 de marzo de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué denegó las pretensiones de la demanda, porque la pensión fue liquidada según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y, además, porque no resultaba aplicable el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Adicionalmente, el juzgado condenó en costas al demandante. El 13 de marzo de 2017, el señor Castellanos Sánchez apeló esa sentencia y el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, por auto del 30 de marzo de 2017, concedió el recurso de apelación.

Mediante providencia del 1° de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el recurso de apelación. Sin embargo, por sentencia del 3 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 3 de marzo de mismo año, pues, en su criterio, no fue debidamente sustentado.

3. Argumentos de la tutela El señor Castellanos Sánchez alegó que las providencias cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Del confuso escrito de tutela, la Sala resume los siguientes alegatos: El demandante dijo que no era procedente declarar desierto el recurso de apelación, pues fue debidamente sustentado. Que, en efecto, el escrito de sustentación del recurso de apelación da cuenta de las razones de fondo por las que estaba en desacuerdo con la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de

Ibagué. Alegó que el tribunal demandado desconoció la obligación que tenía de decidir de fondo el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 3 de marzo de 2017. Dijo que las sentencias cuestionadas desconocieron el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, en un caso similar, dispuso que la pensión de jubilación debía liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Expresó que la condena en costas no era procedente, de conformidad con el precedente fijado por el Consejo de Estado. Que la condena en costas debe

dejarse sin efecto, pues lo cierto es que sí tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo del Tolima El tribunal hizo un recuento detallado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y dijo que decisión de declarar desierto el recurso de apelación está debidamente justificada, pues el demandante no cuestionó ningún de los aspectos por los que juzgado de primera instancia denegó las pretensiones.

Después de transcribir la sentencia del 3 de septiembre de 2017, explicó que el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué sustentó la negativa a las pretensiones en tres aspectos: (i) que la liquidación es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005; (ii) que la sentencia del 4 de agosto de 2010 no es aplicable, por no haber identidad fáctica con el caso del señor Castellanos Sánchez y (iii) que la liquidación también está conforme con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, que señala que el ingreso base de liquidación no es un aspecto cubierto por el régimen de transición. Que, sin embargo, en el recurso de apelación no fueron expresadas las inconformidades concretas frente a las razones de la decisión de primera instancia. Manifestó que los jueces son autónomos en la toma de decisiones y solo están sometidos a la constitución y al imperio de la ley y que la jurisprudencia en un criterio auxiliar.

Dijo que la acción de tutela no procede contra las interpretaciones razonadas de los jueces ordinarios, sino únicamente bajo los criterios fijados por la Corte Constitucional. 4.2. Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué El juzgado demandado se limitó a aportar, en calidad de préstamo, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por José Gustavo Castellanos contra el departamento del Tolima y otros. 4.3. Ministerio de Educación Nacional La asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió que se denegara la tutela, pues no se cumplen los requisitos definidos por la Corte Constitucional para procedencia y prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 4.4. Fiduprevisora La Fiduprevisora explicó que es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que carece de competencia para expedir actos que decidan sobre reconocimiento o liquidación de pensiones. Alegó que la tutela debe denegarse, toda vez que el demandante no identificó la vía de hecho que haría procedente dicho mecanismo de amparo constitucional.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad

con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la 2 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4.

2. Planteamiento del problema jurídico 4 SU-573 de 2017.

El señor José Gustavo Castellanos Sánchez interpuso acción de tutela contra las siguientes providencias: (i) Sentencia del 3 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Castellanos Sánchez contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (ii) Sentencia del 8 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró desierto el recurso de apelación que el señor Castellanos Sánchez interpuso contra la sentencia del 3 de marzo de 2017, por falta de sustentación. El demandante alegó que las sentencias cuestionadas desconocieron el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que indica que en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Asimismo, el actor aseguró que no era procedente declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 3 de marzo de 2017, pues, a su

juicio, fue debidamente sustentado. En ese contexto, para la Sala, no es procedente pronunciarse sobre el supuesto desconocimiento del precedente judicial, pues, en todo caso, lo principal es determinar si fue debidamente agotado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 3 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué. De encontrarse que ese recurso no fue debidamente agotado, la tutela no cumpliría el requisito de subsidiariedad. Por el contrario, si se encuentra que fue improcedente declarar desierto el recurso de apelación, procederá a ordenarse que el tribunal demandado decida de fondo ese recurso. Conviene decir es que el tribunal demandado declaró desierto el recurso de apelación por las siguientes razones: De acuerdo con esa preceptiva [artículo 328 del Código General del proceso], para resolver la apelación contra las providencias dictadas en el proceso contencioso administrativo, la competencia del superior la fija el mismo interesado dentro de los límites de la sustentación del recurso, vale decir que el poder del juzgador ad quem encuentra una primera limitación en cuanto que la providencia así recurrida no puede ser reformada, por regla general, en perjuicio del apelante, siempre, eso sí, que la contraparte no haya apelado, ya que en este la competencia del juez de la segunda instancia será plena. Ahora bien, de contexto de la sentencia recurrida es fácil advertir que el juez a quo denegó las pretensiones de la demanda aduciendo que no le es dable reliquidar la pensión del actor con inclusión del factor salarial solicitado, porque, de una parte, la manera como se liquidó la pensión por parte de la

entidad demandada se ajusta en un todo a las normas vigentes al momento en que el demandante adquirió el derecho, en concordancia con lo señalado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y, de otra parte porque, en este caso no tiene cabida la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado fechada el 4 de agosto de 2010, porque aquella no tiene el mismo fundamento fáctico y jurídico que el presente medio de control. Y a reglón seguido advirtió que en la sentencia de unificación SU-230-2015, la Corte Constitucional consideró que el ingreso base de liquidación no es un aspecto que se encuentre cubierto por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, son las reglas contenidas en esa norma las que deben observarse para determinar tal aspecto independientemente del régimen especial al que pertenezca el trabajador. De otra y tal se anotó en párrafos, si bien es cierto la sentencia de primera instancia fue impugnada oportunamente, el bogado actor omitió son embargo, exponer y sustentar en debida forma las razones que lo llevaron a separarse del contenido de la sentencia, o mejor, como lo señala el artículo 322 del C.G.P., aplicable a los procesos contenciosos por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, “deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior”, inclusive la misma disposición autoriza al recurrente para que “exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada”.

Al examinar el escrito de impugnación, la Sala advierte que el recurrente ni siquiera identificó los supuestos sobre los cuales el juez a quo desestimó las pretensiones de la demanda, pues lo que en el texto de la providencia se exterioriza es la no viabilidad de reliquidar la pensión del demandante, con la inclusión del factor salarial solicitado, porque el acto de reconocimiento pensional se ajusta en un todo a las normas vigentes al momento en que el demandante adquirió el derecho, en concordancia con lo señalado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y, de otra parte porque en este caso no tiene cabida la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado fechada el 4 de agosto de 2010, porque aquella no tiene el mismo fundamento fáctico y jurídico que el presente medio de control. Además, porque en la sentencia de unificación SU-230-2015, la Corte Constitucional consideró que el ingreso base de liquidación no es un aspecto que se encontrara cubierto por el régimen de transición. Ninguno de los anteriores supuestos fue cuestionado por el abogado recurrente al impugnar la sentencia de primer grado, y no es dable a la Sala abordar, de oficio, el estudio de la sentencia de primer grado, en primer término porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante”, y en segundo lugar, porque no es grado jurisdiccional de “consulta” lo que el tribunal decide en segunda instancia, de manera tal que es imposible abordar el estudio de la

impugnación en el presente asunto, sencillamente porque el apoderado del actor omitió indicar al juez ad quem cuáles son los aspectos de disenso, simplemente y como ya se manifestó, se limitó a reproducir algunos apartes de la sentencia que dice impugnar, transcribiendo parcialmente otras providencias que en su orden tratan del sistema de reajuste de valor de las pensiones, del reconocimiento de prestaciones periódicas, de los factores a tener en cuenta para reliquidar las pensiones de los servidores públicos; igualmente transcribe encabezados de las sentencias de tutela T-500/95 sobre la vía de hecho, C-525/95 sobre el acto discrecional, SU 995/99 sobre el pago oportuno del salario, C-279/96 sobre la prima técnica, C-681/03 sobre la cosa juzgada, C-244/13 sobre el régimen salarial de los empleados públicos, y culmina transcribiendo parcialmente el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, agregando que la interpretación taxativa vulnera el principio de taxatividad5. 5 Folio 18. Como se ve, el tribunal concluyó que no fue debidamente sustentado el recurso de apelación presentado por el señor Castellanos Sánchez, pues, en el escrito respectivo, no dio cuenta de las inconformidades concretas frente a los argumentos utilizados por el juzgado de primera instancia para denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Para establecer si la decisión del tribunal fue razonable, la Sala debe contrastar la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el escrito de sustentación del recurso de apelación.

La sentencia del 3 de marzo de 2017 denegó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: (i) Dijo que los docentes tienen un régimen especial de pensiones, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. (ii) Explicó que, según el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se determina según la fecha de ingreso al servicio. (iii) Estimó que el régimen aplicable al actor es el previsto en el artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, que remite a lo establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Que, en efecto, el actor se vinculó el 7 de junio de 2007 al servicio docente. (iv) De acuerdo con lo anterior, desestimó la aplicación del precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que se refiere al alcance de la Ley 33 de 1985, en lo que tiene que ver con los factores a incluir en la liquidación pensional. (v) Agregó que, según la sentencia SU-230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación no está sujeto al régimen de transición. Que, por consiguiente, el actor no puede beneficiarse de lo previsto en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en el escrito de sustentación, la parte actora aludió a los siguientes temas: (i) Aludió a la no caducidad de las acciones frente a reclamaciones

relacionadas con prestaciones periódicas. (ii) Se refirió al régimen general pensional de los trabajadores oficiales del nivel territorial (Decreto 1919 de 2000). (iii) Citó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que regula los factores de salario para la liquidación de pensiones y cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales del sector nacional. (iv) Citó apartes de las sentencias T-500 de 1995 (vía de hecho), T-525 de 1995 (acto discrecional), SU-995 de 1999 (derecho al pago oportuno del salario y a la remuneración mínima vital), C-279 de 1996 (prima técnica), C-681 de 2003 (factores salariales para la liquidación de pensión de magistrado) y C-244 de 2013 (régimen salarial del personal de la Rama Judicial). (v) Explicó el principio de progresividad en materia de normas de seguridad social. (vi) Hizo referencia a la sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente 25000-2325-000-2000-00070-01, que hace referencia a la reliquidación de la pensión de jubilación para el personal que tiene reconocida esa prestación y continua en servicio. (vii) Dijo que la taxatividad en los factores salariales para incluir en la pensión de jubilación desconoce los principios de primacía de la realidad y de progresividad en materia de seguridad social. (viii) Por último, textualmente, expuso lo siguiente: La interpretación taxativa no vulnera el principio de protección del erario público: si el querer del legislador consiste en que las pensiones

se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de ley deben ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar en este orden de ideas, la protección del erario público es un principio que debe armonizarse con los derecho laborales, a los cuales la constitución política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro de un estado social de derecho. En la liquidación de la pensión de jubilación debe tenerse en cuenta todos los factores que constituyen salario. Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales emplazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquella sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se le de a tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, , horas extras, auxilio transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incremento por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución

directa de servicio: Se excluyen aquellas sumas que cubren los ingresos o infortunios, a los que el trabajador se puede haber enfrentado. Sentencia del 4 agosto 2010. Expediente 25000-23-25-000-2006-750901 (0112-09). Magistrado ponente Víctor Hernando Álvarez ardilla. Acción de gloria restablecimiento. Sentencia de unificación proferida por la sala plena de la sección segunda del Consejo de Estado. Son estas las razones que me permiten solicitar, acceder a las pretensiones de la demanda y solicitar la revocatoria del fallo recurrido6. 6 Folio 135 (vuelto) del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese contexto, a juicio de la Sala, la decisión del tribunal demandado fue razonable, pues, en efecto, el demandante no cuestionó de manera concreta y clara las razones por las que el juzgado de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. No se aprecian los argumentos por los que desvirtúa la inaplicabilidad de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Si bien el señor Castellanos Sánchez identifica esa sentencia, lo cierto es que no explica la relevancia que tiene para su caso ni da cuenta de la identidad fáctica que la haría un precedente aplicable para efecto de reliquidar la pensión de jubilación. En el escrito de apelación, la parte actora hace referencia a temas que nada tienen que ver con lo decidido en primera instancia. Como se dijo, el demandante citó providencias sobre temas completamente diferentes del relacionado con los

factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de pensiones de docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El actor tampoco dio cuenta de razones sobre la irrelevancia de la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional o de la indebida aplicación de las leyes 812 de 2003, 100 de 1993 y 797 de 2003. Frente a la sustentación de la apelación contra la providencia de primer grado, el impugnante o recurrente tiene la obligación o la carga procesal de señalar las discrepancias, pues esas discrepancias son las que deberán ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. Conviene recordar la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de segunda instancia, tal y como lo señala el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. Por consiguiente, si en el recurso de apelación no existen razones de discrepancia o esas razones no guardan congruencia con lo decidido en primera instancia, ocurre que el recurso carecerá de objeto y deberá declararse desierto dicho recurso. Acerca de la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad y de la congruencia de esos motivos con la decisión de primera instancia, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dijo lo siguiente7: Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha

garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina la eficacia del mismo, delimitando además el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo. En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia […]. Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo. 7 Sentencia del 7 de abril de 2011, expediente 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10).

Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado. En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial. […]. En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada. Siendo así, la Sala concluye que el demandante no agotó en debida forma el recurso que tenía para reclamar la aplicación del precedente que ahora alega desconocido. Es decir, la tutela no cumplió el requisito de subsidiariedad y, por tanto, debe declararse la improcedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la tutela pedida por el señor José Gustavo

Castellanos Sánchez.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constituci