CE-11001-03-15-000-2017-03281-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE RESUELVE INCIDENTE DE

DESACATO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA / VULNERACIÓN DEL

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL AUTO DE VINCULACIÓN AL TRÁMITE INCIDENTAL Para esta Sección, del trámite que se surtió dentro del incidente de desacato se puede apreciar que en el auto que dio apertura al proceso se notificó al Brigadier General como comandante del Ejército Nacional, incurriendo en un error en la identificación del servidor, pues quien ostenta dicho cargo realmente es el Mayor General, accionante en la presente solicitud de amparo. (…) Además, mediante el auto de 29 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, advirtió la necesidad de vincular a quien realmente se desempeñaba como Comandante del Ejército Nacional, es decir al Mayor General. No obstante, la notificación de ese proveído no se hizo al correo personal, ni al institucional del incidentado. (…) Esta Sala evidencia que el auto que ordenó la vinculación del Mayor General al incidente de desacato, no fue notificado ni siquiera a su cuenta personal institucional, lo que vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Como lo expuso en su escrito de tutela, él no tuvo conocimiento directo de la apertura del incidente en su contra, solo hasta que se le notificó la providencia del 5 de septiembre de 2017, que lo sancionó con dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03281-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE

COLOMBIA, COMANDO GENERAL FUERZAS MILITARES Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN CUARTA Y OTRO Procede la Sala a resolver la petición de amparo instaurada por ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, presentada el 27 de noviembre de 2017 contra el Consejo de Estado Sección Cuarta y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19911 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152.

I. ANTECEDENTES 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.

1. La tutela El comandante General del Ejército Nacional, ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, los cuales habrían sido

desconocidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, al proferir las decisiones con las cuales se le sancionó con multa de (2) dos salarios MLMV, por incurrir en desacato del fallo de tutela del 17 de julio de 2017 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la demanda a partir de lo referido por el actor, de la siguiente manera: Con sentencia de primera instancia3, dictada el 17 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó el derecho fundamental de petición del señor Luis Eduardo Torres, al determinar que el Ejército Nacional no acreditó haberle dado respuesta a la solicitud presentada el 12 de mayo de 2017, por lo que dispuso lo siguiente: “PRIMERO.- AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor Luis Eduardo Torres Pardo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. – Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de Comandante del Ejército Nacional y al Brigadier General Fernando Pineda Solarte, Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Entrenamiento, o a quienes corresponda, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, procedan, si aún no lo hubieren hecho, a emitir la respuesta de fondo y a notificar o comunicar la decisión que tomen respecto del derecho de petición presentado el día 12 de mayo de 2017 por el señor Luis Eduardo Torres Pardo, identificado con cédula de

ciudadanía –no. (…) El señor Luis Eduardo Torres Pardo, el 10 de agosto de 2017, presentó incidente de desacato ante el presunto incumplimiento de la anterior orden. Con auto del 5 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que el MAYOR GENERAL ALBERTO MEJÍA FERRERO, en su condición de Comandante del Ejército Nacional, incurrió en desacato del fallo de tutela del 17 de julio de 2017 y lo sancionó con multa de (2) salarios MLMV. 3 La cual no fue objeto de impugnación Mediante auto del 12 de octubre de 2017 el Consejo de Estado, Sección Cuarta, confirmó la anterior decisión. 1.2. Fundamentos de la acción El actor señala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda y el Consejo de Estado Sección Cuarta, desconocieron los argumentos expuestos por el Comando del Ejército Nacional, en lo referente a la ausencia de responsabilidad subjetiva y la inexistencia de notificación personal de las actuaciones adelantadas dentro del desacato. Argumenta que de haberse garantizado su derecho de defensa, él hubiese podido presentar los planteamientos para evitar la sanción. Indicó que la apertura, la notificación, el traslado y el decreto de pruebas que se adelantaron dentro del trámite incidental se hicieron a nombre de otro funcionario, con un cargo diferente al suyo, lo que conllevó a que no se le realizará la notificación personal de dichos trámites, tal como lo exige la ley. 1.3. Pretensión constitucional

El demandante solicita que se conceda el amparo constitucional de los derechos invocados y que se “ordene a los accionados revocar la sanción que me fue impuesta, y que en su lugar se declare la nulidad del trámite incidental adelantado en la acción de tutela No. 25000-23-42-000-2017-03240-00 accionante LUIS

EDUARDO TORRES PARDO”.

2. Trámite de instancia Mediante auto del 6 de diciembre de 2017, el Despacho admitió la acción de tutela interpuesta por el MAYOR GENERAL ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO. Como consecuencia dispuso la notificación al tutelante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda y del Consejo de Estado, Sección Cuarta, al Brigadier General Germán López Guerrero, al Brigadier General Fernando Pineda Solarte, y al señor Luis Eduardo Torres Pardo, como terceros interesados.

Enviadas las misivas del caso (fls. 53 a 60), presentaron informe de respuesta los siguientes sujetos procesales: 2.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda La magistrada ponente de la decisión censurada en la presente tutela se opuso a su prosperidad, por cuanto el demandante fue vinculado al trámite del incidente de desacato y se le permitió ejercer su derecho de defensa, de tal forma que los vicios alegados no se demostraron. 2.2. Consejo de Estado, Sección Cuarta El consejero ponente del auto del 12 de octubre de 2017, solicitó que se niegue el amparo requerido, por cuanto la providencia se expidió conforme a derecho y al

alcance jurisprudencial sobre los incidentes de desacato en consulta. Añadió que la presente acción debe ser declarada improcedente por pretender crear una nueva instancia, pues los argumentos aquí esbozados fueron resueltos en etapas procesales anteriores dentro del incidente de desacato. Indicó que contrario a lo señalado por el actor, esa autoridad tuvo en cuenta para tomar su decisión todos los argumentos que este presentó dentro del incidente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el Mayor General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19914 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20155.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, han vulnerado los derechos fundamentales invocados por no haber vinculado en debida forma al actor dentro del incidente de desacato adelantado dentro de la tutela con el radicado No. 2017-03240.

3. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad

responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En ese mismo Decreto se dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o el particular obligado a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. En ese sentido, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable

con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas6. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de 6 Sentencia T-1113 de 2005 “(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en

todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”7 Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, lo que impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. El incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o

particular) encargada de acatar la decisión y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad, sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela: En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”8 (Negrilla del Despacho). Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se determine el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está determinado, básicamente, por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término. De llegarse a demostrar que la orden no había sido cumplida dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario llamado a cumplir la orden. Así, a efectos de verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en

consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado 7 Sentencia T-744 de 2003. 8 Consejo De Estado. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 2000-9002101(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. de esta Corporación9 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. “Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al funcionario, a fin de establecer que esté en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa”. En igual sentido, la Corte Constitucional señaló: “Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia.””10 En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a

petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sanciones con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Además de lo anterior, cuando se revisa en consulta la sanción impuesta por haber incurrido en desacato, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado para tal fin; y que no exista ninguna razón que 9 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01.

10 Corte ConstitucionalC367/14 . Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. materialmente justifique la conducta omisiva por el destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible.

3. Procedencia de la acción de tutela dentro del trámite de desacato11

En consideración a la naturaleza jurídica del incidente de desacato como trámite sancionatorio, se ha considerado que contra ese procedimiento procede la acción de tutela, a condición de que se haya violado el derecho fundamental al debido proceso. La Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que el cumplimiento de las decisiones judiciales es un elemento propio del derecho de acceso a la administración de justicia, que no solo cobija la posibilidad de que las personas puedan interponer solicitudes ante los jueces, sino que las mismas les sean resueltas y que si se imparte una orden, la misma se materialice.

En este sentido reiteró: “De tal suerte que el derecho de acceso a la administración de justicia no sólo es entendido en términos de presupuesto para el ejercicio de los demás derechos fundamentales, sino que abarca, a su vez, tres grandes etapas: (i) el acceso efectivo al sistema judicial; (ii) el transcurso de un proceso rodeado de todas las garantías judiciales y decidido en un plazo razonable; y (iii) la ejecución material del fallo.

En ese orden de ideas, el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia se vulnera cuando una autoridad pública o un particular se sustrae al cumplimiento de una decisión judicial. (…) Bajo esta lógica, la jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a concluir que el cumplimiento de los

fallos judiciales tiene el carácter de derecho fundamental”12 (Resaltado por la Sala). En ese orden de ideas, el incumplimiento de una sentencia de tutela constituye una vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia, así como la violación a los derechos fundamentales, dado que las órdenes que allí se impartieron, pretenden precisamente que los mismos no se sigan transgrediendo. Y ese es precisamente el objetivo de un incidente de desacato: lograr que el obligado obedezca la orden judicial que le fue impuesta, y de advertirse una omisión, el juez constitucional deberá sancionar dicha conducta; por lo que procede, sin que medie solicitud de parte, la consulta ante el superior jerárquico, para que éste verifique la “legalidad de la decisión adoptada por el inferior”

4. Caso concreto. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejera ponente, Lucy Jeannette Bermúdez B, sentencia del 26 de septiembre de 2017, Actora: Betil Isabel Rodelo Utria 12 Sentencia T – 482 de 2013.

La solicitud de protección constitucional elevada en este caso por el señor comandante del Ejército ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, está sustentada en la vulneración del debido proceso, por la existencia de un error procedimental al no realizar en debida forma su vinculación al trámite incidental. Como se refirió, debido al carácter sanciónatorio de este proceso, es imperativo que el inicio del incidente sea individualizado y notificado personalmente a los funcionarios que corresponda. Así las cosas, para resolver la petición de amparo se hace necesario señalar las

actuaciones procesales que se surtieron dentro del incidente de desacato No. 2017-03240. Mediante auto del 14 de agosto de 201713, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, previo a pronunciarse sobre la apertura del incidente de desacato, requirió al “Brigadier General Germán López Guerrero, comandante del Ejército Nacional y al Brigadier General Fernando Pineda Solar, Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios”, para que acreditaran el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela del 7 de julio de 2017. Con auto del 17 de agosto de 201714 se dispuso la apertura del incidente y se ordenó notificar al “Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Comandante del Ejército Nacional y al Brigadier General FERNANDO PINEDA SOLAR, comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Entrenamiento”. Posteriormente, a través de providencia del 29 de agosto de 201715, el mismo Tribunal dispuso que previo a decidir sobre el incidente de desacato era necesario “vincular al Mayor General Alberto José Mejía Ferrero, en su condición de Comandante del Ejército Nacional”. Sin embargo, la anterior decisión se notificó a los siguientes correos16: jedeh@ejercito.mil.co, aida.valderrama@ejercito.mil.co, mensajeriaelectronicaqdiper@ejercito.mil.co y mensajeriajedeh@ejercito.mil.co. Con auto del 5 de septiembre de 201717, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda declaró que el “Brigadier General Fernando

Pineda Solar, Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el entrenamiento y el Mayor General Alberto José Mejía Ferrero, en su condición de Comandante del Ejército Nacional” incurrieron en desacato del fallo de tutela del 17 de julio de 2017, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado Sección Cuarta con proveído del 12 de octubre de 201718 . 13? Folio 8 del expediente en préstamo 14 Folio 13 del expediente en préstamo 15 Folio 16 del expediente en préstamo 16 Folios 16-17 del expediente en préstamo 17 Folios 19 – 21 del expediente en préstamo 18 Folios 198 – 202 del expediente en préstamo Para esta Sección, del trámite que se surtió dentro del incidente de desacato se puede apreciar que en el auto que dio apertura al proceso se notificó al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO como “comandante del Ejército Nacional”, incurriendo en un error en la identificación del servidor, pues quien ostenta dicho cargo realmente es el MAYOR GENERAL ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, accionante en la presente solicitud de amparo. Además, mediante el auto de 29 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, advirtió la necesidad de vincular a quien realmente se desempeñaba como Comandante del Ejército Nacional, es decir al Mayor General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO. No obstante, la notificación de ese proveído no se hizo al correo personal, ni al institucional del incidentado. Ahora bien, teniendo en cuenta que el incidente de desacato es una herramienta

de carácter disciplinario para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo, el juez de primera instancia que lo tramite debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) luego de identificado, notificarle por cualquier medio, siempre que quede plena certeza de que el servidor público o particular incumplido conoció la decisión, la apertura del incidente; 3) darle traslado al incidentado para que rinda sus argumentos de defensa; 4) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 5) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer sanción; 6) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. A partir de lo anterior, esta Sala evidencia que el auto que ordenó la vinculación del Mayor General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO al incidente de desacato, no fue notificado ni siquiera a su cuenta personal institucional, lo que vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Como lo expuso en su escrito de tutela, él no tuvo conocimiento directo de la apertura del incidente en su contra, solo hasta que se le notificó la providencia del 5 de septiembre de 2017, que lo sancionó con

dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. En vista de lo anterior la Sala amparará los derechos fundamentales del actor y dejará sin efecto la sanción impuesta dentro del incidente de desacato No. 201703240, solamente en lo que respecta al Mayor General ALBERTO JOSÉ

MEJÍA FERRER.

Finalmente, la Sala ordenara a la Secretaría General y a la Oficina de Sistemas de esta Corporación que realicen el cambio de la carátula de la presente acción y del sistema Siglo XXI, respecto el actor de la presente acción, pues la tutela fue interpuesta por el MAYOR GENERAL ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, en nombre propio, y no como representante de “la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia – Comando General Fuerzas Militares” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y acceso a la administración de justicia, del Mayor General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO que fueron desconocidos dentro del trámite del incidente de desacato No. 2017-03240.

SEGUNDO: DEJAR sin efecto las decisiones del 5 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, y del 12 de octubre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, solamente en lo que respecta a la sanción impuesta al Mayor General

ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO.

TERCERO: Si no fuere impugnado este fallo, REMITIR el expediente, del incidente de desacato No. 2017-03240, que se encuentra como anexo de la presente tutela, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, para que reponga la actuación dentro del trámite incidental, en la forma indicada en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la Secretaría General y a la Oficina de Sistemas de esta Corporación que realicen el cambio de los datos del actor de la caratula y del sistema de Siglo XXI en la forma expuesta en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Si no fuese impugnado este fallo, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

SEXTO: NOTIFÍQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero