CE-11001-03-15-000-2017-03287-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO CON RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS - No son beneficiarios de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías Pues bien, para esta Sala de Decisión contrario a lo afirmado por el a quo en el escrito inicial, sí se planteó una causal especial de procedibilidad contra la sentencia dictada en segunda instancia por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando afirmó que «…en la sentencia de 27 de julio de 2017, al negar el reconocimiento de auxilio de cesantías como derecho irrenunciable que tienen todos los trabajadores y que deberá ser asumido por el empleador de la misma manera se desconoce la sanción moratoria contemplada en la ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión del pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2011 y 2012, cesantías que a la fecha de la presente tutela aun no le han sido canceladas a la [actora]», como se observa, para el apoderado de la tutelante, en el providencia cuestionada existió un defecto sustantivo al desconocer la sanción moratoria fijada en la Ley 344 de 1996, desde su perspectiva. (…) Luego, la autoridad judicial demandada hizo referencia a los hechos relevantes probados del proceso estudió

la vinculación de la tutelante al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad (Atlántico) y su reclamación administrativa. (…) De todo lo anterior, es evidente para esta Sala de Decisión que el defecto sustantivo en los términos alegados en el presente caso no se configura, pues es claro que a la tutelante no le es aplicable el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues como lo explicó la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado con fundamento en la norma aplicable a la litis, las pruebas aportadas al proceso y su jurisprudencia reiterada sobre la materia, determinó que el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, solo contempla la remisión a esta sanción para los «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantía», situación en la que no se encontraba la [actora].

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Alberto Yepes Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03287-01(AC)

Actor: ENORIS MARÍA MACHACÓN NIÑO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la señora ENORIS MARÍA MACHACÓN NIÑO contra el fallo de 14 de junio de 2018, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del que, declaró improcedente el amparo deprecado, toda vez que al no cumplir con la carga mínima de fundamentación de una causal especial de procedibilidad (defecto) consideró que el asunto no superó el examen del requisito de relevancia constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora MACHACÓN NIÑO, mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela, el 28 de noviembre de 2018,1 invocando la protección de su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en segunda instancia, confirmó la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el No. 08001-23-33-000-2014-0007101. 1.1. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. La tutelante labora desde el 4 de enero de 2011 en el Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad, desempeñando el cargo de profesional universitario

(tesorera), código 219, grado 1.

1.1.2. Sostuvo que el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad no consignó antes del 14 de febrero de cada año los auxilios de cesantías anualizados de la demandante, por los años 2011 a 2013. 1.1.3. El 8 de julio de 2013, la señora MACHACÓN NIÑO presentó una reclamación administrativa al mencionado Instituto para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus auxilios de cesantías, la cual no fue respondida. El mismo día interpuso similar petición ante el Municipio de Soledad, quien en Oficio STH/1031 del 2 de agosto de 2013 negó el reconocimiento solicitado por la demandante. 1.1.4. La señora MACHACÓN NIÑO, través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento solicitó: «1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio STH/01031 del 02 de agosto de 2013, emanado por la secretaria de Talento 1 Fls. 2 – 9. Poder fl. 10. Humano del Municipio de Soledad, atlántico {sic}. El cual niega el pago y reconocimiento de la sanción moratoria. 2. declarar {sic} la nulidad del acto administrativo presunto o ficto producido por el silencio del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad, ante la petición formulada por el {sic}. demandante y radicado el día 08 de julio de 2013. El cual niega el pago y reconocimiento de la sanción moratoria.

3. Como consecuencia de las declaraciones solicitadas y a título de

restablecimiento del Derecho {sic}, se condene a los demandados Municipio de Soledad Atlántico e Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad, a pajar a la servidora pública ENORYS MARÍA MACHACÓN NIÑO, la sanción moratoria contemplada en el conjunto normativo Ley 344 de 1996, esta última reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 {sic} decreto que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 2006 {sic}, hasta la fecha en que se produzca la consignación del auxilio de cesantías de esta anualidad y de los demás auxilios de cesantías posteriores que se han dejado de consignar en forma oportuna, que van desde la anualidad de 2006 {sic} ya señalada, hasta el auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad 2008 {sic}, inclusive». 1.1.5. El Tribunal Administrativo del Atlántico, con sentencia del 26 de junio de 2015, resolvió probada de oficio la excepción de cobro de lo no debido y, como consecuencia de ello, negó las súplicas de la demanda.2 1.1.6. La parte actora inconforme con la anterior decisión la apeló. 1.1.7. La Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, con providencia del 27 de julio de 2017, confirmó la anterior decisión.3 Para lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de la Corporación,

explicó que los empleados del nivel territorial con régimen anualizado de cesantías afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no son beneficiarios de la sanción moratoria regulada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo prevé el artículo 1º del Decreto No. 1582 de 1998, el cual solo contempla la remisión a esta sanción para los «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantía». Por tanto, afirmó dicha autoridad judicial que no le asiste la razón a la recurrente, al iterar que el Decreto No. 1252 de 2000 no posibilita que la señora MACHACÓN NIÑO tenga derecho a la sanción moratoria prevista el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, derivada del retardo en la consignación de los auxilios de cesantías por los años 2011 a 2013. 1.2. Fundamentos de la solicitud 2 Fls 30 - 72. Cdo. Anexo No. 1 de la tutela. 3 Fls 21 - 29. Idem. El apoderado judicial de la tutelante hizo la relación de los hechos que fundamentan su acción; luego fijó las pretensiones de esta; después enunció algunas consideraciones como soporte Constitucional, jurisprudencial y legal, frente al caso planteado. En este apartado, habló sobre el derecho al acceso a la administración de justicia; del debido proceso; para luego hacer a alusión a la procedencia de la tutela «por vía de hecho». Donde hizo alusión a la sentencia C-590 de 2005; donde en forma

general hizo referencia al defecto sustantivo como causal específica de procedibilidad; también dio la definición de los defectos: a) orgánico; b) sustantivo; c) procedimental; d) fáctico; e) por error inducido; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente constitucional y, finalmente, h) violación directa de la constitución. Inmediatamente, hizo referencia al derecho a la igualdad y su tripe papel dentro del ordenamiento constitucional; así como, a la seguridad jurídica que deben mantener los operadores jurídicos; para finalmente, indicar frente al auxilio de cesantías, lo siguiente: «La Corte Constitucional ha hecho referencia en sus múltiples pronunciamientos a la función social que cumple prestaciones como el auxilio de cesantías. Para explicar este asunto, ha señalado que se trata de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre el empleador y el trabajador, que busca, “por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda”. Por esto se expone que el Derecho Fundamental a La {sic} Seguridad Social se está desconociendo en la sentencia de 27 de julio de 2017, al negar el reconocimiento de auxilio de cesantías como derecho irrenunciable que tienen todos los trabajadores y que deberá ser asumido por el empleador de la misma manera se desconoce la sanción moratoria contemplada en la ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la

consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión del pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2011 y 2012, cesantías que a la fecha de la presente tutela aun no le han sido canceladas a la señora Enoris María Machacón Niño».4 1.3. Pretensiones Como consecuencia del amparo de sus derechos, en la tutela se Solicitó: «PRIMERO: REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado del 27 de julio de 2017 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho iniciado por la señora Enoris María Machacón Niño contra el Municipio de Soledad – Atlántico e Instituto Municipal de Tránsito y Transporte, radicado: 4 Énfasis del original 08001-23-33000-2014-00071-01 (4530-2015), que confirmó la decisión emitida en sentencia del día 26 de junio de 2015 del Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de primera instancia, mediante la cual se le negó el amparo a la accionante. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos constitucionales a la igualdad en las decisiones judiciales, al principio de favorabilidad laboral, debido proceso y por violación directa de la Constitución.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO las sentencias proferidas dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico el día 26 de junio de 2015 y en segunda instancia por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de

Estado del 27 de julio de 2017. En su lugar, ORDENAR al Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado y al Tribunal Administrativo del Atlántico que profiera una nueva decisión mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2011 y 2012.

TERCERO: en tal sentido CONDENAR a los demandados Municipio de Soledad y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad a pagar a la servidora pública ENORIS MARÍA MACHACÓN NIÑO la sanción moratoria contemplada en la ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión del pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2011 y 2012, cesantías que a la fecha de la presente tutela aun no le han sido canceladas a la señora

Enoris María Machacón Niño.

CUARTO: Por lo tanto ORDENAR el pago efectivo y material a mí representada, dado que tal condena debe darse como restablecimiento del Derecho, Sanción que deberá liquidarse desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías pertinentes a las anualidades 2011 y 2012 y que como se ha podido verificar aún no han sido canceladas a la señora Enoris María Machacón. De igual forma SE ORDENE que la suma que resulte como condena sea

ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 inciso 4° C.P.A.C.A. además que SE ORDENE el pago a la parte demandante de las costas del proceso incluyendo las agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. También solicitamos SE CONDENE al pago de los interés moratorios a partir de la ejecutoria de la modificación de la sentencia según lo previsto en el artículo 192 y 195, inciso 4º del C.P.A.C.A».5

2. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en auto de 28 de noviembre de 2018,6 la admitió la tutela y ordenó notificar a los Magistrados de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado. 5 Énfasis del original. 6 Fl. 13.

Como terceros con interés dispuso vincular como terceros con interés a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, por haber proferido el fallo de primera instancia y al municipio de Soledad - Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad (Atlántico), por haber sido parte, en el proceso ordinario.

3. Intervenciones Remitidos los oficios de rigor,7 se recibieron las siguientes: 3.1. El Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad (Atlántico).

Al intervenir solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, toda vez que en la sentencia cuestionada no se presenta el defecto sustantivo alegado.8 Afirmó que no existen yerros procesales tanto de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado como del Tribunal Administrativo del Atlántico,

toda vez que de conformidad con las normas, la jurisprudencia y del análisis del acervo probatorio existente, concluyeron que a la demandante no le era aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 3.2. El Tribunal Administrativo del Atlántico Al intervenir manifestó que no se configuran los presupuestos para que por parte de esta Corporación se hayan violado los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica, a la seguridad social, pues la motivación de la providencia objeto de esta controversia es clara y se ciñe a los lineamientos jurisprudenciales señalados por el Consejo de Estado con la debida valoración de los medios de pruebas arrimados al proceso, por lo tanto solicitó se nieguen las súplicas de la acción de tutela o se declare su improcedencia.9

4. Decisión de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado con providencia del 14 de junio de 2018, declaró improcedente el amparo deprecado, toda vez que al no cumplir con la carga mínima de fundamentación de una causal especial de procedibilidad

(defecto) consideró que el asunto no superó el examen del requisito de relevancia constitucional.10 Para arribar a lo anterior, explicó que en el escrito de tutela, el apoderado de la actora no desarrolló su acusación a partir de la caracterización de una causal específica de procedencia de tutela contra providencia judicial, pues se limitó a transcribir la definición de cada uno de los defectos, sin expresar de qué manera la actuación judicial objeto de reproche se constituye en causa de amenaza o

vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora. 7 Fls 14 - 20. 8 Fls. 24 - 26. 9 Fls. 32 - 34. 10 Fls. 59 - 66.

5. La impugnación La anterior decisión impugnada, por la parte accionante reiteró los argumentos dados en el escrito inicial y, adicional, explicó lo siguiente:11 «Con fundamento en los hechos narrados, consideramos que la decisión atacada incurre en defecto sustantivo y procedimental susceptible de ser conjurados por este excepcional y subsidiario mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales que les asisten a mi poderdante, como lo veremos.

A la luz de la carta {sic} política {sic} colombiana de 1991, los derechos de defensa y contradicción y el debido proceso y acceso a la administración de justicia, están elevados a rango superior, lo que implica que todo atentado que se cometa contra esta garantía es pasible de acciones tutelares, como la presente. Así lo ha reconocido la doctrina de la corte constitucional, como guardián del estatuto superior. En el presente caso, la decisión judicial vulnera los derechos fundamentales de la señora Enosis Machacón, en tanto que aborta un procedimiento que debió llevarse a feliz término, respetando sus garantías constitucionales. Ello configura en nuestro criterio un desacierto en el fallo de tutela de primera instancia en el caso que le aplica, ya que se está desconociendo los derechos fundamentales como lo es la violación al debido proceso, a la seguridad jurídica, el derecho a la igualdad y el derecho a la seguridad social a la actora del proceso de la referencia, derechos que fueron negados en la

sentencia de segunda instancia de la subsección B – sección {sic} segunda {sic} del Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de julio de 2017 en la que resolvió Ratificar {sic} el fallo de primera instancia por cuanto CONFIRMA la sentencia del 26 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones señaladas en la parte motiva de esa providencia. La subsección {sic} B – sección {sic} segunda {sic} del Consejo de Estado en la sentencia del 27 de julio de 2017 desconoce de manera directa los derechos fundamentales que le asiste a la señora Enoris Machacón, como lo son a la igualdad, la seguridad judicial, la seguridad jurídica y el debido proceso, profiriendo un fallo que atenta y omite el reconocimiento de derechos que le asiste a la actora como es el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de las anualidades 2011 y 2012. La subsección {sic} B – sección {sic} segunda {sic} del Consejo de Estado con la sentencia del 27 de julio de 2017 vulnera y violenta de forma directa el derecho a la igualdad de la señora Enoris Machacón, principio a la igualdad que es aquel que ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho. Y a la señora Machacón con esta sentencia que fue objeto de tutela se le desconoce un trato igualitario en cuanto a la fundamentación de la sentencia que niega el reconocimiento de sus

derechos. 11 Fls. 73 - 76. El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 21 de junio de 2018 (fls. 67 - 72). La impugnación se radicó el día 26 de ese mes y año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. Los operadores jurídicos tienen la obligación de mantener la misma línea jurisprudencial en las decisiones judiciales asumidas, sino {sic} entrarían a contrariar y violentar el derecho fundamental a la igualdad y a la seguridad jurídica. Es así como la uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces permite que los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales. Por esto se expone que el Derecho {sic} Fundamental {sic} a La {sic} Seguridad {sic} Social {sic} se está desconociendo en la sentencia de 27 de julio de 2017, al negar el reconocimiento de auxilio de cesantías como derecho irrenunciable que tienen todos los trabajadores y que deberá ser asumido por el empleador de la misma manera se desconoce la sanción moratoria contemplada en la ley {sic} 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión del pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2011 y 2012, CESANTÍAS QUE A LA FECHA DE LA PRESENTE TUTELA AUN {sic} NO LE HAN SIDO

CANCELADAS a la señora Enoris María Machacón Niño. Como se expresó en la interposición de esta acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta Política para la protección de los derechos constitucionales fundamentales o la inminencia de su violación cuando resulten o puedan ser vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, acción constitucional que es procedente si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, como es el caso de la referencia, que lo que buscamos con la acción de tutela es la defensa y protección de los derechos vulnerados a la señora Enoris Machacón, con el fallo que está siendo objeto de tutela en esta oportunidad por el cual la Subsección B del Consejo de Estado niega el reconocimiento y pago a la actora de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de los años 2011 y 2012. Honorable Consejero Ponente, nos encontramos en total desacuerdo con lo dispuesto en la parte considerativa y resolutiva del fallo de tutela que nos ocupa por tal razón impugnamos tal decisión con la esperanza que el superior revise a profundidad el fondo del asunto y la decisión de primera instancia, ya que consideramos que no se examinaron nuestros argumentos. En los anteriores términos fundamento mi impugnación al fallo».12

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, así como el Acuerdo

No. 55 de 2003 de la Sala Plena de la Corporación.

2. Asunto bajo análisis 12 Énfasis del texto original.

De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en aquella.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,13 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.15 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.16 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el

criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe 13 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y

accionados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTROS.

14 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 16 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».17 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,18 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto

que en cada caso deberá probarse y en donde el Actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando 17 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actora: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Caso concreto Para la Sala una vez analizados los argumentos planteados en la impugnación por el apoderado de la señora MACHACÓN NIÑO, re