CE-11001-03-15-000-2017-03293-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO

DE REVISIÓN

[L]a Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez. (…) [L]a solicitud de amparo formulada por la UGPP carece del requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia cuestionada fue dictada el 7 de octubre de 2014 y notificada por edicto desfijado el 26 de enero de 2015, mientras que la tutela fue presentada el 29 de noviembre de 2017. Es decir, la parte actora dejó transcurrir de 2 años, 10 meses y 3 días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. (…) Aunado a lo anterior, se observa que tampoco se cumple con el requisito de subsidiaridad (…) [pues] la UGPP aún no ha agotado el medio de defensa extraordinario que resulta idóneo para materializar su pretensión. Así que puede interponer el recurso de revisión (…) dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial endilgada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03293-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 8 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que rechazó por improcedente el amparo invocado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La UGPP ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Santa Rosa de Viterbo, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. En consecuencia, formuló la

siguiente pretensión: “Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- Dejar sin efectos los fallos proferidos por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE SANTA ROSA DE VITERBO, confirmado y modificado parcialmente en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DESCONGESTIÓN, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 155693-33-31-2011-00123-00, promovido por el señor Hugo Jiménez Vega contra la UGPP.

En razón a que dichos fallos contrarían los postulados legales – Ley 100 de 1993y jurisprudenciales – sentencias C-168 de 1995 ratificada en el Auto No. 229 de 2017, C-258 de 2013, T-078 de 2013 y SU 230 de 2015, SU-427 de 2017 y SU 395 de 2017 que fundamentan el régimen de transición y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en las órdenes impartidas. b.- Se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo reliquidar la pensión de vejez del señor HUGO JIMÉNEZ VEGA, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando el régimen anterior pero teniendo en cuenta como IBL el 75% del promedio de los últimos 10 años de servicios certificados, incluyendo únicamente los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. c.- Se DEJE sin efectos la Resolución RDP 23022 de 01 de junio de 2017 modificada por la RDP 041281 del 31 de octubre de 2017, con las que se dio cumplimiento al fallo controvertido dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 155693-33-31002-2011-00123-00.”.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Hugo Jiménez Vega interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho contra la UGPP, con el fin de que declare la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación pensional. En consecuencia, solicitó que ordene la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Santa Rosa de Viterbo, que accedió a las pretensiones de la demanda. El apoderado judicial de la UGPP interpuso recurso de apelación contra esa decisión, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia del 7 de octubre de 2017, en el sentido de confirmar parcialmente la decisión de primera instancia, con base en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, en el que consideró que las pensiones de vejez de los beneficiarios de la Ley 100 de 1993 debían ser liquidadas conforme con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 ibídem, es decir, que el Ingreso Base de liquidación es equivalente al promedio de lo devengado y cotizado en los 10 últimos años de servicio.

Advirtió que lo ordenado en los fallos cuestionados afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, lo que a su vez ocasiona un

perjuicio irremediable para la Nación. Adujo que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia contra providencias judiciales, pues afirmó que se trata de una cuestión con relevancia constitucional, que se agotaron los medios de defensa judicial en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto al requisito de inmediatez afirmó que se cumplió, en tanto la vulneración de los derechos fundamentales invocados se ha mantenido en el tiempo y continúa la afectación mes a mes con el pago de la mesada pensional, conforme con lo ordenado en la sentencia cuestionada. Resaltó que existió una sucesión procesal entre la UGPP y otras entidades liquidadas encargadas del reconocimiento de pensiones, entre estas, CAJANAL, que genera una situación especial. Asimismo, solicitó que, se tuviera en cuenta la fecha de notificación de la sentencia SU-427 de 2016 (11 de agosto de 2016), que, a su juicio, facultó a la UGPP para solicitar el amparo de los derechos fundamentales en casos con similares supuestos facticos y jurídicos que el sub examine.

4. Oposición El Tribunal Administrativo de Boyacá rindió informe en el que expuso que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, por lo que solicitó que rechace por improcedente el amparo.

Adujo que la decisión judicial controvertida está fundamentada en la jurisprudencia aplicable asunto sub examine, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que es el tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime si se tiene en cuenta que dicha tesis garantiza los

principios de progresividad y favorabilidad de los derechos laborales. Así mismo, sostuvo que el criterio que adoptó ha sido aplicado por varias secciones de esta Corporación al resolver asuntos de tutela contra providencia judicial similares al presente.

5. Terceros con interés en el proceso La apoderada del señor Hugo Jiménez Vega solicitó que se nieguen las pretensiones incoadas en el escrito de tutela, porque el amparo no cumple con el requisito de inmediatez.

6. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 8 de febrero de 2013, rechazó por improcedente la acción de tutela, porque no cumplió con el requisito general de inmediatez.

Lo anterior, porque la UGPP asumió la defensa de CAJANAL en liquidación el 12 de junio de 2013, no obstante, interpuso la tutela dos años y 10 meses después de la ejecutoria de la decisión judicial cuestionada, esto es, por fuera del término de los 6 meses previsto por la jurisprudencia constitucional para incoar el recurso de amparo. Así mismo, adujo que la parte actora contó con la posibilidad de interponer el recurso de revisión contra el fallo controvertido, de modo que el amparo tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad.

7. Impugnación La parte actora presentó recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia, en el que insistió en que, de acuerdo a lo previsto en la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales puede ser

interpuesta en un plazo superior a los 6 meses contados a partir de la ejecutoria de la providencia cuestionada. Al respecto, argumentó que en el presente asunto se configuraron aspectos de fuerza mayor que justificaron la interposición de la acción de tutela por fuera del término previsto en la jurisprudencia, así: i) Existe un procedimiento interno entre varias dependencias de la UGPP para ejercer el desarrollo de las funciones encomendadas por la ley y determinar el tipo de acciones que procede en cada asunto. ii) La UGPP maneja el tema pensional y de defensa judicial no solo de CAJANAL, sino de otras entidades liquidadas con las mismas funciones. iii) La Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, facultó a la UGPP para interponer la acción de tutela contra fallos judiciales semejantes al controvertido por configurarse un abuso del derecho. Adujo que, además, en esa decisión, se facultó a la UGPP para interponer la acción de tutela contra providencia judicial a partir de los 2 años siguientes contados a partir de la notificación de esa sentencia, lo que ocurrió el 18 de octubre de 2016. De modo que en el presente asunto existe un plazo razonable, pues desde la notificación de esa decisión hasta la presentación del amparo constitucional transcurrió 1 año y 11 meses. iv) La violación de los derechos fundamentales es permanente en el tiempo, puesto que el pago de la mesada pensional se realiza cada mes. En cuanto a la subsidiariedad, advirtió que la acción de tutela es el mecanismo de defensa idóneo para cuestionar las providencias judiciales, toda vez que lo resuelto generó un abuso del derecho al interpretar la norma de una forma distinta

a la establecida en la jurisprudencia constitucional y originar un perjuicio irremediable para el Estado. Insistió en que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa Correspondió el conocimiento de la presente acción de tutela a la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

No obstante, se declaró impedida para conocer del asunto. Por ende, el despacho, en auto del 9 de mayo de 2018, declaró fundado el impedimento y avocó conocimiento del asunto sub examine. Como en el asunto sub examine existe cuórum para decidir, no se sorteó conjuez.

2. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de

existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.

3. Caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez.

En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales de la parte actora y la presentación de la demanda , en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. La Sala Plena Contenciosa de esta Corporación estableció que 6 meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, es un término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales oportunamente, en consideración a “la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad” . Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección

pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por la UGPP carece del requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia cuestionada fue dictada el 7 de octubre de 2014 y notificada por edicto desfijado el 26 de enero de 20151, mientras que la tutela fue presentada el 29 de noviembre de 2017. Es decir, la parte actora dejó transcurrir de 2 años, 10 meses y 3 días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. Ahora bien, señaló la actora que asumió funciones de distintas entidades encargadas de reconocimientos pensionales y prestaciones económicas, además de la representación judicial de estas. Entre ella Cajanal que, hasta el 12 de junio de 2013, asumió plenamente las funciones. Al respecto, considera la Sala, por un lado, que ese argumento no puede validar ni servir de excepción a la falta de defensa de los derechos fundamentales invocados, toda vez que CAJANAL también tenía entre sus deberes legales, la

defensa de los intereses del Estado. Para la Sala, no resulta efectivo el argumento dirigido a que la UGPP adquirió las funciones de defensa judicial a partir de junio de 2013, pues, como se expuso, CAJANAL también tenía esa función. Luego, no se puede acceder al amparo en perjuicio de los derechos del pensionado. En cuanto a que el requisito de inmediatez deba contabilizarse a partir de la notificación de la sentencia SU-427 de 2016 (11 de agosto de 2016), cabe resaltar que no existe fundamento para acceder a esta petición. Se reitera, la actora debió solicitar la protección de los derechos fundamentales e instaurar la acción de tutela a partir del momento en que fue notificado el fallo controvertido (26 de enero de 2015), máxime si se tiene en cuenta que en ese momento ya había sido expedida la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, la cual es citada como fundamento del desconocimiento del precedente judicial. 1http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=13k %2bd3%2fOdUqG2At3MsFyhCxuEak%3d En gracia de discusión, en el hipotético caso en que el término de inmediatez empezara a contarse desde el 11 de agosto de 2016, evidentemente tampoco se cumpliría con el requisito. Atinente al argumento de que se trata de un daño continuado, la Sala advierte que en el presente se cuestionan providencias judiciales, por lo que la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica el fallo acusado, habida cuenta de que esa es la forma en que las

partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. Aunado a lo anterior, se observa que tampoco se cumple con el requisito de subsidiaridad, como se explica a continuación. Como en este caso se pretende controvertir la forma en que se ordenó la reliquidación de una pensión cuyo pago está a cargo del tesoro público, la UGPP puede pedir ante el Consejo de Estado la revisión de la sentencia de 7 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que está debidamente ejecutoriada. Esa revisión se tramita por el procedimiento señalado en los artículos 248 a 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA] para el recurso extraordinario de revisión y debe interponerse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y el inciso 4 del artículo 251 del CPACA. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS

PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES2> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias,

a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. Se concluye que la UGPP aún no ha agotado el medio de defensa extraordinario que resulta idóneo para materializar su pretensión. Así que puede interponer el 2 Sentencia de la Corte Constitucional C-835 de 2003, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería recurso de revisión, previsto en la norma transcrita, dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial endilgada. En este punto, la Sala considera necesario referirse a lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 de 2016, en la que avaló a la UGPP para que acuda directamente en ejercicio de la acción de tutela y eximirse de la interposición del recurso extraordinario de revisión ante el grave perjuicio causado a las finanzas del Estado por un reconocimiento pensional con evidente abuso del derecho. Expresamente sostuvo:

“ (…) 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”.

En el caso concreto no se avizora un evidente abuso del derecho, pues de la simple lectura de las providencias que dictaron se observa el acatamiento de las normas y jurisprudencia contencioso administrativa aplicables al caso. Entonces, corresponderá al juez que conozca del recurso extraordinario analizar de fondo el presunto abuso del derecho. En conclusión, la UGPP cuenta con otro medio de defensa para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez del señor Ramírez Jiménez y no se evidencia un abuso del derecho en las providencias atacadas. En consecuencia, el ejercicio de la presente acción de tutela se torna improcedente, por lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMAR la sentencia de 23 de febrero de 2018, proferida por la

Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ