CE-11001-03-15-000-2017-03295-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTE

[El problema jurídico consiste en] establecer si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con el requisito general de procedencia de la inmediatez? (…) [S]e evidencia que la presente acción de tutela fue presentada al haber transcurrido más de once (11) meses contados desde la fecha que se notificó la providencia cuestionada de 12 de diciembre de 2016; en efecto, esto fue el 15 de diciembre de 2016, y la tutela fue presentada el 28 de noviembre de 2017, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03295-00(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE ROZO SALINAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela1 presentada por el señor JORGE ENRIQUE ROZO SALINAS, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Tolima,

por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al resolver desfavorablemente la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra el Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en sede de segunda instancia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela. 1 El expediente ingresó al despacho para fallo el 24 de enero de2018, según informe de secretaría general obrante a folio 54

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela2: El accionante informó que, en su condición de docente del departamento del Tolima, solicitó ante la Secretaría de Educación departamental el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, lo cual en su efecto sucedió, pero de manera tardía; y que consecuencia de ello, peticionó el 26 de junio de 2013, ante la misma entidad, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria respecto de la cual asegura tiene derecho, sin embargo, tal requerimiento fue atendido de manera desfavorable a través de oficio SAC:2013EE11466 de 9 de julio de 2013. Señaló que por lo anterior, impetró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento pretendido y a título de restablecimiento, el pago efectivo

de la sanción moratoria. Manifestó que la demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, quien resolvió desfavorablemente las pretensiones elevadas mediante sentencia de 9 de agosto de 2016. Decisión que fue objeto de recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, quien mediante sentencia de 12 de diciembre de 2016, decidió confirmar la decisión del a quo. 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y, en consecuencia, se deje sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, el 9 de agosto de 2016 y 12 de diciembre de 2016, respectivamente, mediante las cuales se resolvió desfavorablemente sus pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos de la Ley 1071 de 2006. 1.3. Trámite de instancia 2 Ff. 1 a 13. Mediante auto de 7 de diciembre de 20173, se admitió la acción de tutela de la referencia, y se ordenó la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y del Juez Cuarto Administrativo de Ibagué, en calidad de demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, se ordenó la vinculación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación departamental del Tolima, en calidad de terceros interesados.

1.4. Informes rendidos 1.4.1. Tribunal Administrativo del Tolima4. El Magistrado ponente del asunto cuestionado rindió informe acerca de los hechos expuestos en el escrito de tutela y solicitó negar las pretensiones del accionante, al considerar que lo que existe son criterios de interpretación normativa diferentes, por lo cual no puede alegarse que la decisión acusada se encuentra incursa en una vía de hecho. Además, manifestó que al caso del señor Jorge Enrique Lozano Salinas no le resulta aplicable la sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, “en el entendido que dicha providencia solo tiene efectos entre las partes cuyos derechos fundamentales fueron amparados en la aludida decisión”. 1.4.2. Juzgado Tercero Administrativo5. La Jueza titular del despacho, luego de realizar un recuento de las actuaciones adelantas dentro del proceso cuestionado, señaló que la decisión acusada es seria, objetiva y conforme a derecho, resultado de lo acreditado dentro del expediente. 1.4.3. Misterio de Educación Nacional6 y La Fiduprevisora7. 3 Ff.29 y 30. 4 Ff. 48 y 49vto. 5 F. 146 vto. 6 Ff. 60 y 61. 7 Ff. 51 a 53, vto. Las entidades solicitaron que se nieguen las pretensiones de la parte actora, al señalar que se presenta falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el llamado responder, de acuerdo con las pretensiones de la parte actora, es el Tribunal Administrativo del Tolima.

II. CONSIDERACIONES

Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico, iii) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, iv) Requisito de la inmediatez – Caso concreto. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20008, en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)” esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por haber proferido la providencia hoy cuestionada, en sede de segunda instancia. 2.2. Determinación del problema jurídico.

Se debe establecer si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con el requisito general de procedencia de la inmediatez? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 8 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional9 como esta Corporación10, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la

existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable11, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia12. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200513 la Corte Constitucional14 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma15 y de procedencia material16 fijados17 por la misma Corte18. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González19, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia 9 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 10 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo

establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 11 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 12 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 13 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 14 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 15 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de

sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 16 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 17 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 18 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 19 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones20; ii) Que se hayan agotado

todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable21; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2.4. Requisitos de la inmediatez en el caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, que debe haberla presentado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental. Sobre el mencionado requisito, en principio, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas que dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental; fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el

término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de 20 T-173 de 1993 21 T-504 de 2000. protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir una decisión judicial se trata22. No obstante, en asuntos posteriores, se observó que el derecho de acceso a la administración de justicia se consolidaba como un medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, como por ejemplo el debido proceso, la igualdad frente a decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc., motivo por el cual se dispuso en cuanto al plazo para la presentación de la acción constitucional un término que varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del derecho fundamental que razonadamente se haya invocado23. El anterior criterio fue asumido por la Sala sin perjuicio de asuntos excepcionales en los que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones, desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado. En consecuencia, se sostuvo que como la acción de amparo no es una tercera instancia, es viable entender que solo hasta cuando los demandantes logren

estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al Juez de revisión constitucional, podrán acudir ante éste. Así, la Sala concluyó que el término de 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B.

Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). REF: Expediente Nº 11001-03-15-000-2008-0107501. Acción de Tutela. Actor: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom. C/. Tribunal Administrativo del Tolima. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando

Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Sentencia de 19 de mayo de 2010. Expediente Nº 11001-03-15-0002010-00284-00. Acción de tutela. Actor: Dora Josefina Montoya Carmona. C/. Tribunal Administrativo del Quindío. “Frente a la inmediatez debe además aclararse que, esta Sala la considera requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por cuanto la defensa de los derechos fundamentales no puede ser ajena a la seguridad jurídica y la protección de los intereses de terceros que han obtenido reconocimiento en una providencia judicial ejecutoriada. Ahora bien, en oportunidades anteriores se ha establecido que el término que para estos efectos comporta la satisfacción del mencionado, varía de 6 meses a 1 año, situación que se concreta atendiendo a las circunstancias particulares del asunto en litigio, así como a los

derechos invocados como violados. En estos términos y en atención a la jurisprudencia constitucional de esta Corporación, desde la cual se ha entendido el encumbrado valor que para una sociedad organizada como Estado Social y Constitucional de Derecho comporta el acceso a la administración de justicia, es fácil colegir que debe operar el término más lapso de inmediatez posible, cuando se discuta en sede de amparo su presunta violación.”. inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, debía atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado a partir de la notificación de la providencia acusadasupeditado a la valoración que el juzgador realice sobre el caso concreto, teniendo en cuenta su gravedad y complejidad. Se reitera que tal planteamiento solo es aplicable a asuntos excepcionales que reúnan las condiciones señaladas. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp: 110010315000201202201 01 (IJ), actor: Alpina Productos Alimenticios S.A., M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, advirtió lo siguiente: “(…) la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anotase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que

las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto24. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. (…)”. - Así pues, de lo probado en el proceso se evidencia que la presente acción de tutela fue presentada al haber transcurrido más de once (11) meses contados desde la fecha que se notificó la providencia cuestionada de 12 de diciembre de 24 La sección primera de esta Corporación, en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede

exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses. 2016; en efecto, esto fue el 15 de diciembre de 201625, y la tutela fue presentada el 28 de noviembre de 201726, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. Asimismo, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del periodo transcurrido para acudir al mecanismo de amparo, también lo es que la parte actora no allegó prueba, ni refirió alguna justificación que permitiera afirmar que la tardanza estuvo supeditada a un hecho de especial consideración que implique una excepción a la regla general fijada por esta corporación judicial. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que si bien uno de los argumentos expuestos por la parte actora para acudir al juez de tutela, es la sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, donde la Corte Constitucional resolvió favorablemente una situación similar a la suya, se advierte que la misma no resulta exigible al caso del señor Jorge Enrique Lozano Salinas, pues la misma para la fecha de expedición de la sentencia acusada (12 de diciembre de 2016) no existía. De conformidad con todo lo expuesto, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Jorge Enrique Rozo Salinas, en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto no superó el requisito

general de la procedencia de la inmediatez establecido para realizar un análisis de fondo del asunto planteado, de conformidad con en el Decreto 2591 de 1991 y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, al igual que los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como quedó expuesto. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

III. FALLA 25 F. 258 del expediente contencioso. 26 F. 1 expediente de tutela.

PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Jorge Enrique Rozo Salinas contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS