CE-11001-03-15-000-2017-03295-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]a solicitud de amparo formulada por el [accionante] no cumple con el requisito de inmediatez. La Sala advierte que el fallo acusado fue notificado mediante correo electrónico del 15 de diciembre de 2016 a la dirección (…) indicada por el actor como dirección electrónica para notificaciones, mientras que la tutela fue radicada hasta el 5 de diciembre de 2017. Es decir, que transcurrieron 11 meses y 20 días desde la notificación de la providencia acusada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., tres (03) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03295-01(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE ROZO SALINAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 6 de febrero de 2018, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Jorge Enrique Rozo Salinas formuló las siguientes pretensiones: Que en atención —al hecho nuevo— correspondiente a la Sentencia de Unificación 336 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Sala Plena de la

Corte Constitucional, se concedan las siguientes pretensiones: 2.1. Que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad vulnerados por la decisión adoptada por el JUZGADO CUARTO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, Despachos que resolvieron adversamente las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Jorge Enrique Rozo Salinas en contra de LA NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 2.2. Que como consecuencia de la declaración anterior, decrete u ordene a quien corresponda decretar la nulidad de los mencionados fallos, dejando sin efecto jurídico las providencias fechadas 09 de agosto de 2016 y 12 de diciembre de 2016 que negaron las pretensiones de la demanda en primera y segunda instancia, para que se declare la Nulidad del acto administrativo Resolución Salida SAC: No. 2013EE11466 del 09 de junio 2013, la cual resolvió no reconocer y pagar la sanción por mora del no pago oportuno de las cesantías a mi mandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.3. Que se declare que JORGE ENRIQUE ROZO SALINAS tiene

derecho a que las entidades demandadas (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.4. Que una vez reconocido el derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor del suscrito JORGE ENRIQUE ROZO SALINAS y en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.5. Que una vez reconocido el derecho mencionada anteriormente, se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la Sanción Moratoria referenciada en el numeral anterior, de conformidad con el Art. 187 del C.P.A.C.A. tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en

que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 2.6. Ordenar dar cumplimiento a la decisión adoptada en los términos del Art. 192 de la Ley 1437 de 2011 en lo que corresponde1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 1 Folios 1 y 2. 2.1. El señor Jorge Enrique Rozo Salinas se desempeña como docente, vinculado al departamento del Tolima. 2.2. El 17 de agosto de 2017, el actor solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento y pago de cesantías parciales. 2.3. Según el demandante, el término para el pago de la prestación indicada venció el 21 de noviembre de 2011. 2.4. Mediante Resolución N° 00197 del 20 de enero de 2012, el FOMAG reconoció al señor Rozo Salinas cesantías por cuantía de $23.904.075, suma que fue efectivamente cancelada solo hasta el 4 de junio de 2012, es decir, 196 días por fuera del plazo señalado por el actor. 2.5. Por consiguiente, el 26 de junio de 2013, el señor Jorge Enrique Rozo Salinas pidió al FOMAG el reconocimiento y pago de intereses moratorios, equivalentes a un día de salario por cada día de retraso, en los términos del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 2.6. La petición anterior fue negada mediante la Resolución N° SAC de Salida

N° 2013EE11466 de 9 de julio de 2013. 2.7. Por los motivos precedentes, el señor Rozo Salinas interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo señalado. 2.8. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué que, por providencia del 9 de agosto de 2016, negó las pretensiones de la demanda. 2.9. Inconforme con la decisión anterior, el actor promovió recurso de apelación y, por sentencia del 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el fallo de primera instancia. 2.10. El 18 de mayo de 2017, la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-336 del 2017, por medio de la cual determinó que el retardo en el pago de las cesantías sí da lugar al reconocimiento y pago de intereses moratorios de un día de salario por cada día de retraso.

3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, el demandante se refirió al concepto de auxilio de cesantías y al régimen jurídico aplicable. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la decisión del 12 de diciembre de 2016 violó los artículos superiores 13 y 53 y las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995 y 1071 de 2006. 3.3. Dijo que el cambio de línea jurisprudencial efectuado por la Corte Constitucional con la providencia SU-336 de 2017 es un hecho nuevo y que, por ello, debe protegerse el derecho fundamental a la igualdad de los sujetos que, con

anterioridad a la emisión del fallo descrito, obtuvieron respuestas diferentes en procesos ordinarios.

4. Intervenciones 4.1. El magistrado ponente de la decisión censurada, expedida por el Tribunal Administrativo del Tolima2, rindió informe sobre el trámite del proceso ordinario y manifestó que la providencia del 12 de diciembre de 2016 aplicó la normativa vigente para la época de los hechos.

En todo caso, sostuvo que la sentencia SU-336 de 2017 solo produjo efectos inter partes, por lo que no es aplicable al caso concreto. Por consiguiente, solicitó que se denegaran las pretensiones del actor. 4.2. El vicepresidente del FOMAG3 (tercero con interés – entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 73001-33-33-008-201300951-02) pidió que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, por no cumplir con los requisitos generales ni específicos previstos para la tutela contra providencias judiciales. 4.3. La asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación4 (tercero con interés – entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 73001-33-33-008-2013-00951-02) manifestó que la entidad a la que representa no es competente para atender solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo de las Secretarías de Educación y del FOMAG — representado por La Fiduprevisora S.A.—. 4.4. El departamento del Tolima y el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué guardaron silencio sobre las pretensiones de la tutela, a pesar de haber

sido debidamente notificados del auto admisorio de la demanda5.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 6 de febrero de 20186, rechazó por improcedente la acción de tutela, en tanto no superó el requisito general de la procedencia de la inmediatez.

Para el a quo, la solicitud de amparo se radicó después de transcurridos más de 11 meses desde la notificación de la providencia cuestionada, circunstancia que reflejó el incumplimiento del requisito de procedibilidad. Con todo, la Sección Segunda de esta Corporación entendió que la sentencia SU336 de 2017, invocada por el demandante, no es aplicable en el sub lite, en la medida en que fue proferida con posterioridad a la emisión del fallo del 12 de diciembre de 2016, que se cuestiona vía tutela. 2 Folios 48 y 49. 3 Folios 51 a 53. 4 Folios 57 y 58. 5 Folios 29 y siguientes. 6 Folios 69 a 74.

6. Impugnación La parte actora impugnó7 la providencia de primera instancia con base en los mismos planteamientos de la acción de tutela.

Adicionalmente, sostuvo que, contrario a las consideraciones del a quo, la SU-336 de 2017 sí era aplicable al caso concreto, porque contiene un criterio unificado sobre la sanción moratoria discutida, de manera que la vulneración a los derechos fundamentales invocados persiste.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo cumple con el requisito

de inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales. En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si la sentencia cuestionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor.

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20128, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental 7 Folio 83. 8 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 9 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»10.

3. Requisito de la inmediatez El artículo 86 de la Constitución Política establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales». Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión «en todo momento y lugar», lo que podría dar a entender que la Acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un

requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional11 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.» 12 10 SU-573 de 2017. 11 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, Álvaro Tafur Galvis. 12 Ibídem. La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para

que el juez de tutela pueda determinar13, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 2016, así: (i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe

tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente14.

4. Caso concreto 4.1. En el sub lite, la parte actora manifestó que la decisión cuestionada es la sentencia del 12 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó la sentencia del 9 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado

Cuarto Administrativo de Ibagué. Sin embargo, la solicitud de amparo formulada por el señor Rozo Salinas no cumple con el requisito de inmediatez. La Sala advierte que el fallo acusado fue notificado mediante correo electrónico del 15 de diciembre de 201615 a la dirección «sscolectivodeabogados@hotmail.com» —indicada por el actor como dirección electrónica para notificaciones16—, mientras que la tutela fue radicada hasta el 5 de diciembre de 201717. Es decir, que transcurrieron 11 meses y 20 días desde la notificación de la providencia acusada. Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o 13 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencias SU 391 de 2016, T-246 de 2015, T-594 de 2008, T-158 de 2006, T-1110 de 2005 y SU-961 de 1999. 14 Ibídem. 15 Folios 257 y siguientes del expediente del proceso ordinario.

16 Folio 19, ibídem. 17 Folio 1. la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. Sin embargo, se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 4.2. Aunado a lo anterior, la Sala considera pertinente destacar que la fecha que se toma en cuenta para la contabilización del señalado término de inmediatez es la de notificación de la decisión, porque es a partir de este momento que el interesado tiene conocimiento de la decisión judicial atacada. Desde esta perspectiva, la fecha de publicación de fallos que modifiquen las posiciones jurisprudenciales de las Altas Cortes es irrelevante para determinar si el amparo cumple con las causales de procedibilidad, máxime si se tiene en cuenta que, al momento de la expedición de la providencia que se ataca, el juez ordinario no podía conocer una postura judicial que aún no había sido establecida. 4.3. Con todo, la Sala advierte que la solicitud de amparo tampoco cumplió con las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pues no indicó en qué defecto incurrió el fallo censurado, sino que se limitó a alegar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a asegurar que dicha violación persiste, sin presentar ningún tipo de argumento adicional. 4.4. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y, en esa medida, es improcedente. Queda resuelto el

problema jurídico. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 6 de febrero del 2018, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

2. Notificar a las partes y a los terceros por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ