CE-11001-03-15-000-2017-03307-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se privilegia la autonomía del juez al no haber una posición unificada en la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto al descuento sobre las mesadas adicionales / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - El análisis normativo efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es razonable, toda vez que se sustentó en la vigencia de la Ley 91 de 1989 en cuanto a los descuentos sobre las mesadas adicionales En estos casos, donde existen posiciones jurídicas contrarias al interior de una Corporación en virtud de la autonomía e independencia judicial que les asiste a los funcionarios judiciales, estos pueden optar por una u otra tesis, sin que se incurra en el desconocimiento del precedente horizontal, pues, como se explicó, no hay una posición unificada en la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que se privilegia la autonomía del juez. [E]sta Sala advierte (…) que el tribunal, señaló que aunque la Ley 812 de 2003 gobierna el monto de las cotizaciones a salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es necesario remitirse a la Ley 91 de 1989, en lo que toca con la posibilidad de efectuar dichos descuentos sobre las mesadas adicionales. En ese sentido, consideró viable el descuento por salud sobre la mesada catorce percibida por la accionante, por cuanto, aunque las

Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, prohibían descuento alguno sobre las mesadas adicionales, en su criterio, estas normas fueron derogadas tácitamente por la Ley 91 de 1989, por haber sido expedida de forma posterior, la cual, contempló dichos descuentos sobre las mesadas adicionales, inclusive. En esta perspectiva, advierte la Sala que el análisis normativo efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es razonable, toda vez que se sustentó en la vigencia de las normas relevantes al asunto puesto en consideración, por lo que no es posible colegir que la providencia judicial cuestionada incurra en defecto sustantivo. (…) En efecto, la providencia judicial atacada contiene una carga de argumentación razonable, la cual debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. (…) En consideración a todo lo expuesto, esta Sala de Subsección negará la solicitud de amparo iusfundamental.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime

Córdoba Triviño. En cuanto al desconocimiento del precedente judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de marzo de 1993, exp: C-104, M.P. Alejandro Martínez Caballero, sentencia de 14 de diciembre de 2007, exp: T-1092, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia T-268 de 19 de abril de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En cuanto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 06 de marzo de 2002, exp: SU-159, M.P. Manuel José Cepeda y sentencia de 12 de diciembre de 2000, exp: SU-1722, M.P. Jairo Charry Rivas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03307-00(AC)

Actor: BLANCA ELENA PABÓN BAQUERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

I. ANTECEDENTES La Sala de Subsección decide la acción de tutela interpuesta por la señora BLANCA ELENA PABÓN BAQUERO, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocasionada con la sentencia del 5 de octubre de 2017.

1. HECHOS

1.1. La señora BLANCA ELENA PABÓN BAQUERO, laboró como docente para la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2. A través de Resolución Nº 775 del 7 de diciembre de 2011 le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Cundinamarca en cuantía de $1729.260, a partir del 4 de agosto de 2010. 1.3. La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, administradora de los recursos del Fondo Nacional del Magisterio, asumió el descuento y pago de las deducciones de salud, correspondientes al 12 % sobre las mesadas pensionales. 1.4. Una vez adquirido el derecho e incluido en nómina, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, le ha efectuado descuentos en los pagos de diciembre y en las mesadas otorgadas de manera adicional correspondientes al mismo periodo, para un total del 24 %. 1.5. Por lo anterior, el 15 de septiembre de 2015 radicó petición ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, donde solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos del 12 %, realizado con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre. 1.6. Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, donde solicitó la nulidad del acto ficto o presunto ocasionado por la no respuesta a la petición incoada.

1.7. En primera instancia, el 18 de abril de 2017 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. no efectuar descuentos por salud a las mesadas adicionales de junio y diciembre y reintegrar el valor descontado desde el 15 de septiembre de 2012. 1.8. La parte accionada interpuso recurso de apelación, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de sentencia de 5 de octubre de 2017, decidió revocar la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según el escrito de tutela, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 5 de octubre de 2017, incurrió en violación directa de la Constitución, desconocimiento de precedente horizontal y vertical y además, defecto sustantivo pues autoriza la aplicación de la reforma introducida por la Ley 812 de 2003 en cuanto al régimen de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, únicamente en los defectos desfavorables al pensionado.

En cuanto a este último, indicó que en lugar de hacer una ponderación del inciso segundo y siguientes del artículo 81 de la Ley 812 de 2013, se acude a una mixtura legal de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero mantiene vigente la

norma especial y contraria, como es el artículo 8° de la Ley 91 de 1989. No existe ninguna norma que permita un doble descuento para salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre y al proferirse la mencionada sentencia se incurre en un error dado que el efecto del incremento de la cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no es otro que la derogatoria del numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989. Debe atenderse también a lo señalado en la sentencia C369 de 2004 de la Corte Constitucional, por lo que resulta aplicable lo señalado en le parágrafo del artículo 1°del Decreto 1073 de 2002, al establecer que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrían aplicarse a las mesadas adicionales. Además conforme con lo señalado por el Consejo de Estado, en sentencia de 3 de febrero de 2005, con ponencia de la Consejera Dra. Ana Margarita Olaya Forero, dentro del proceso de nulidad radicado con el No. (3166-02), promovido por Abel Trujillo Sánchez, donde declaró parcialmente nulo el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002. Igualmente precisó que debió acatarse a las numerosas sentencias que sobre el tema ha proferido la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 15 de junio de 2010, dentro del proceso radicado con el No. 2008-00770-00; de 15 de diciembre de2015, con ponencia del Dr. Jaime Henry

Ramírez Moreno, radicado No. 2013-00216-01; de 11 de febrero de 2016, dentro del proceso radicado con el No.2012-00308-01 M.P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón; de 12 de febrero de 2016 dentro del proceso radicado con el No. 201404388-00 M.P. Amparo Oviedo Pinto; de 18 de febrero de 2016, dentro del proceso radicado con el No. 2014-00303-014 M.P. Cerveleón Padilla Linares; de 17 de marzo de 2016 dentro del proceso radicado con el No. 2012-00308-01 M.P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón; de 17 de marzo de 2016, dentro del proceso radicado con el No. 20150023000 M.P. Cerveleón Padilla Linares; de 19 de abril de 2016, con ponencia del M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; radicado con el No. 20150011300; de 26 de abril de 2016 dentro del proceso radicado con el No. 2014-00875-01 con ponencia del Dr. Luis Alberto Álvarez Parra; de 30 de junio de 2016, dentro del radicado No. 20150044401 con ponencia del Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel.

3. PRETENSIONES La accionante solicitó1: «PRIMERA: Se CONCEDA la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, la IGUALDAD, el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, derecho adquirido, y la suspensión y devolución de los descuentos en salud, sobre las

mesadas adicionales y en consecuencia ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dicte Sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, a no seguir descontando por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del 15 de septiembre de 2012 hasta la fecha.

SEGUNDA: Se autorice la expedición de fotocopias, a mi costa. (…)».

4. TRÁMITE Por auto de 12 de diciembre de 20172 se admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A como accionados; a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora como terceros interesados en las resultas del proceso.

5. INFORMES 5.1. El Ministerio de Educación Nacional3, consideró que en el presente caso no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y debe ser negada.

Adicionalmente solicitó ser desvinculado del trámite teniendo en cuenta que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela, toda vez que dichos conflictos deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en

las normas y no ha desconocido ningún derecho de la accionante. 1 Fol. 9. 2 Fols. 23 y ss. 3 Fols. 31 y s.s. 5.2. LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.4, señaló que no se evidenció que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya incurrido en algún defecto que dé origen a la presente acción ya que se ajusta a derecho, no contradice lo establecido en la Constitución y, por lo tanto no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. Así las cosas, solicitó negar el amparo solicitado y abstenerse de emitir un fallo contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 20005, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A.

2. Problema jurídico De conformidad con los supuestos fácticos descritos, corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, al expedir la sentencia de 5 de octubre de 2017, incurrió en los defectos de desconocimiento de precedente judicial y sustantivo por indebida aplicación de la norma, en detrimento de los derechos fundamentales de la accionante.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales 4 Fol. 39 y ss. 5 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente6 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación7, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la

vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben cumplirse para que la protección del derecho fundamental prospere. En efecto, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, (i) el deber de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, (ii) cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en 6 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 7 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. sede del juez natural, (iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, y, finalmente, (iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional. De otra parte, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la

Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (5 de octubre de 2017) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación el 4 de diciembre de 2017 (f. 1). 3.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia de los defectos de desconocimiento de precedente judicial y sustantivo en que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4. Defectos que se atribuyen a la providencia cuestionada En este caso la parte accionante manifestó que la providencia de 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en desconocimiento de precedente judicial y sustantivo, así como en violación directa de la Constitución, sin embargo únicamente explicó éste último defecto como derivado del desconocimiento de las providencias que al respecto ha proferido ese

mismo Tribunal, por ende la Sala sólo se referirá a los dos primeros defectos señalados. 4.1. Del desconocimiento del precedente judicial El desconocimiento del precedente judicial ha sido considerado por la doctrina constitucional como una de las causales constitutivas de vías de hecho, que se configura cuando no se aplica ante un mismo supuesto fáctico o caso similar, una misma razón de derecho que se haya adoptado en otro caso de igual naturaleza, a menos que el juez de la causa lo justifique de manera razonada8. Es de anotar que la misma jurisprudencia constitucional ha clasificado el precedente jurisprudencial en razón de la jerarquía que presentan las autoridades judiciales. Por tanto, los fallos no sólo se comparan en relación con juzgadores del mismo nivel, sino que también se hace tomando de referente las decisiones de sus superiores. El primero de ellos considerado como en sentido horizontal y el segundo en sentido vertical. Para lo que al asunto interesa, en cuanto al precedente vertical ha establecido la Corte Constitucional, que con todo, también existe la posibilidad de que un funcionario judicial pueda apartarse de su propio precedente, teniendo en cuenta los caracteres instrumental y sustancial, referentes al órgano que realiza el cambio de precedente y las condiciones de realización del mismo. En ese sentido es viable que dentro de un mismo cuerpo Colegiado los Magistrados se aparten de las decisiones constitutivas del precedente o el de otra Sala, siempre y cuando expongan en su decisión los argumentos razonables que 8 Sentencia C-104 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. sirvieron de fundamento para ello, resguardando de esta forma tanto las exigencias de igualdad como las garantías de independencia judicial exigidas9.

Ahora bien, las reglas de derecho que por su carácter amplio y general inspiran el sentido de una decisión, configuran criterios que el juez de instancia puede adoptar y/o adaptar para encontrar una solución al caso pendiente de fallo, pero no resultan en ningún modo obligatorios. Como se ve, la imposición de aplicar la misma regla que solucionó un caso del pasado al posterior, depende de si los supuestos de hecho de los dos asuntos son similares. Pero, las pautas que se presentan más generales son solamente una guía para el juez ordinario, que le puede indicar una de varias formas de fallar. Ha dicho la Corte que: «…el precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho»10. Igualmente, se debe tener en cuenta que de manera general el precedente judicial no lo conforma un sólo caso, sino como se dijo, una serie de pronunciamientos que la mayoría de las veces evolucionan hacia reglas más claras, que definen con

mayor especificidad su alcance. Por último, en virtud de la autonomía interpretativa con que cuentan los jueces, puede aceptarse tanto en el precedente horizontal, como en el vertical, que las distintas Salas de Decisión se aparten de los precedentes judiciales, sólo si exponen unas razones debidamente fundadas, que justifiquen tal criterio. 4.2. Defecto sustantivo 9 Sentencia T-268 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial11, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto12, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional13, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional14 o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó15; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición

normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable.

5. Caso concreto En el presente asunto, la señora BLANCA ELENA PABÓN BAQUERO censura la sentencia de 5 de octubre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, revocó el fallo de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda y en su lugar, negó las pretensiones encaminadas a obtener la suspensión y reintegro del doble descuento que se le efectúa por salud sobre la mesada catorce que percibe en su calidad de pensionada.

De las piezas procesales obrantes en el expediente, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia objeto de reproche, tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: 11 Cfr. Sentencia T-573 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía). 12 Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pueden consultarse, entre varias, la sentencia T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 13 Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 (M.P. Jairo Charry Rivas). Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. 14 Cfr., la sentencia C-984 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 15 Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda). «Inicia esta Sala Mayoritaria el estudio a que convoca el recurso propuesto,

señalando que no existe discusión en torno a la obligatoriedad de aportar para salud en la forma dispuesta por la Ley 812 de 2003; sino que la discusión se suscita en torno a los descuentos que se realizan de las mesadas adicionales. Es decir que queda claramente determinado que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989 y hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cotizaron tan solo el 5 % de cada una de sus mesadas pensionales con destino a salud. El artículo 8º de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, en lo concerniente a la tasa de cotización – pasándola del 5 % al 12 %. Lo que se repite, no está cuestionado; se discute entonces parcialmente el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 que ordena el descuento sobre todas las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales, que constituye el aspecto cuestionado en este proceso. La situación bajo estudio se presenta seguramente porque el argumento de la tasa de cotización en salud fue considerable, sin tomarse en consideración que el artículo 8. 5 de la Ley 91 de 1989 establecía la obligación de los docentes del descuento aún sobre las mesadas adicionales. (…) El Decreto 1073 de 2002, que es traído a colación por el juzgado de instancia para sustentar la decisión, es aquel “por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media” en su

artículo 1º señala: “ARTÍCULO 1o. DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. PARÁGRAFO. <Parágrafo parcialmente NULO> De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales”. Analizada esta disposición advierte la Sala, que la norma trascrita refiere a

los descuentos que ella misma permite; esto es, los que tienen que ver con las deudas a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados o de cooperativas; y sobre estas deudas sí consagra la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales. Pero interpreta la Sala no refiere a las cotizaciones obligatorias en salud; como lo entiende el juzgado de instancia; sino lo que se pretende con la norma es proteger al empleado para que en un solo mes no se le hagan dos descuentos destinados a pagar los créditos que están permitidos a los pensionados. Si bien es cierto, hay que aceptar que la disposición no está escrita de manera clara, examinada en contexto permite la hermenéutica que se realiza. Igualmente por lo que tal decreto señala reglamentar el contenido de las Leyes 71 y 79 de 1988, que fueron dictadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y que no se relacionan con los aportes obligatorios en salud. Además, adviértase que la Ley 79 de 1988 que actualiza la legislación cooperativa en sus artículos 142 y siguientes refiere, precisamente a los descuentos de empleados y pensionados de los créditos cooperativos. El artículo 5º de la Ley 43 de 1984, mencionado por el a quo, por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del poder público y se dictan otras disposiciones, remite al ordinal 3º del Decreto 1848 de 1969 que establece la prohibición de descontar de la mesada que en ese momento cubría la prestación asistencial de medicina para pensionados; pero no es posible

alegar que sigue vigente cuando una norma posterior establece lo contrario, como lo hace el artículo 8º de la Ley 91 de 1989. En términos similares al anteriormente mencionado estatuto el artículo 7º de la Ley 42 de 1982, consagra la prohibición de descuento alguno sobre la mesada adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976, se controvierte con el mismo razonamiento; ya que siendo anterior a la Ley 91 de 1989 se entiende que fue modificada por esta, cuando en su artículo 17 dispone que deroga todas las disposiciones contrarias. (…) Por las anteriores consideraciones habrá de revocarse la sentencia proferida el 18 de abril de 2017 en audiencia inicial, por parte del Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá». (Fols. 18-20). Ahora bien, esta Sala advierte que si bien los pronunciamientos que trajo la accionante como «precedente» fueron proferidos por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinam