CE-11001-03-15-000-2017-03308-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA QUE RESUELVE RECURSO

EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

TUTELA CUANDO EXISTE PROCESO EN TRÁMITE / PERJUICIO

IRREMEDIABLE - Inexistencia / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE

CONTRATO DE CONCESIÓN

[A] la fecha no ha concluido el proceso ante el Tribunal de Arbitramento en el que se define el conflicto entre la Concesionaria Ruta del Sol SAS y la Agencia Nacional de Infraestructura, por tanto y hasta que ese Tribunal no profiera el laudo arbitral, la [actora] no puede alegar que exista una vulneración a sus derechos fundamentales, puesto que no se evidencia una afectación que ponga en riesgo sus intereses y más aún cuando el proceso no ha llegado a su fin; en este entendido se negará por improcedente la acción de amparo. (...) como quiera que el accionante no logró acreditar en debida forma la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedibilidad de la tutela, al menos de manera transitoria, para la Sala es evidente que de la situación jurídica planteada por el actor, aún no ha habido un laudo arbitral que decida de fondo la controversia, por lo que es claro que el proceso ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá no ha culminado, razón por la cual debe esperar que el trámite ante esta finalice para interponer los recursos de Ley con los que cuenta. (...) la acción objeto de estudio es improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, no sólo es un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios

asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03308-00(AC)

Actor: ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A.S. - EPISOL S.A.S.

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA La Sala decide la acción de tutela presentada por la sociedad Estudios y Proyectos del Sol SAS, en (adelante Episol SAS), a través de apoderado judicial, contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones La sociedad Estudios y Proyectos del Sol SAS, en adelante Episol SAS, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, al proferir el auto 67 de 28 de noviembre de 2017, dentro del proceso en el que fue convocante la Concesionaria Ruta del Sol SAS contra la Agencia Nacional de Infraestructura, (en adelante ANI), con radicación interna de ese

centro acumulado 4190 y 4209, a través del cual resolvió rechazar la totalidad de pretensiones principales y subsidiarias formuladas por Episol SAS, pese a estar reconocida como litisconsorte cuasinecesario dentro del asunto En el escrito de tutela, la accionante señala: “(…) En virtud de los hechos y consideraciones que fundamentan la acción de tutela que interpongo ante el H. Consejo de Estado, con todo respeto solicito que se tutelen los derechos fundamentales de EPISOL, y de quien suscribe esta acción de tutela por el desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, ordenando al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO lo siguiente: 7.1 REVOCAR el numeral 1.2 de la parte Resolutiva del Auto Nº 67 contenido en el Acta Nº 51 del 28 de noviembre de 2.017, con el cual se desconocen los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia: (…) 7.2 Como consecuencia de la anterior petición, solicito del H. Consejo de Estado, en este caso juez de tutela, REVOCAR la decisión de RECHAZAR LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA SOCIEDAD EPISOL SAS, y por el contrario, ordenar al TRIBUNAL ARBITRAL que se tengan por presentadas en el proceso arbitral y se les dé el trámite de ley que corresponde, continuando con las diligencias previstas en la ley 1563 de 2012 y en el CGP. 7.3 se ORDENE, en virtud del trámite que corresponde a las pretensiones principales y subsidiarias formuladas por la sociedad EPISOL SAS, decretar

TODAS las PRUEBAS que se relacionan en el escrito radicado el tres (3) de octubre de 2017, dada su procedencia y pertinencia.

2. Los hechos y consideraciones del actor La parte actora expone como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fols 1 - 5): Manifestó que el 6 de agosto de 2015, la Concesionaria Ruta del Sol SAS, instauró demanda arbitral en contra de la ANI, ante el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, bajo radicado 4190, con ocasión de “los Eventos Eximentes de Responsabilidad, (en adelante “EER”), que se reconocieron por la ANI en los otrosíes 2 y 4 de 2013, y la configuración de nuevos EER que afectaron el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario y el Plan de Obras presentado”. Por consiguiente, solicitó el restablecimiento de dicho equilibrio y el pago de los perjuicios sufridos por el Concesionario”(sic).

Señaló que, de otra parte, el 19 de agosto de 2015, se presentó ante el mismo centro de arbitraje, con radicado 4209, otra demanda en atención a que pese al “reconocimiento de EER por parte de la ANI en los otrosíes 2 y 4, y de la cuantificación que de ellos hizo el Experto designado por la partes, la ANI se negó a reconocer y pagar al Concesionario sus efectos económicos. Por consiguiente, se solicitó declarar la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión

y, de manera consecuencial, que se restableciera el equilibrio económico y se pagaran todas las sumas que indemnizaran los perjuicios causados al Concesionario.” Informó que previo a trabarse la litis, “el 8 de febrero de 2017 los árbitros, designados de mutuo acuerdo por las partes, y la secretaría, renunciaron de forma irrevocable al arbitraje entre el Concesionario y la ANI con Radicado No. 4190 acumulado con el Radicado No. 4209”. Adujo que, mediante auto 48 del 6 de abril de 2017, el Tribunal de Arbitramento citó a los accionistas de la sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS, en calidad de litisconsortes cuasinecesarios de la misma, en los términos del artículo 62 del Código General del Proceso, para que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación personal del mismo, manifestaran su interés de intervenir en el proceso. Que para el caso de EPISOL SAS, la notificación se surtió el 5 de mayo de 2017, por lo que el día 19 del mismo mes y año, encontrándose en término, presentó escrito en el que manifestó que no intervendría en ese momento, “pero dejó claro que se reservaba el derecho de hacerlo posteriormente”. Dijo que el 3 de octubre de 2017, previo a la realización de la primera audiencia de trámite, EPISOL presentó escrito de intervención, no obstante, previo traslado del mismo, el Tribunal de Arbiramento, según acta 50 del 7 de noviembre de 2017 (contentiva de los autos 65 y 66), resolvió, entre otras, “Admitir la intervención de

las sociedades Estudios y Proyectos del Sol SAS – Episol, Odebrecht Latinvest Colombia SAS y Constructora Norberto Odebrecht SA al presente proceso arbitral, en calidad de terceros interesados coadyuvantes” y “Rechazar la totalidad de las pretensiones principales y subsidiarias formuladas por las sociedades Estudios y Proyectos del Sol SAS – Episol, Odebrecht Latinvest Colombia SAS y Constructora Norberto Odebrecht SA (…)”. Advirtió que la anterior decisión fue objeto de reposición, por lo que el Tribunal de Arbitraje, a través de auto 67 de 28 de noviembre de 2017, dispuso reponer el auto acusado, y en su lugar “Admitir la intervención de las sociedades Estudios y Proyectos del Sol SAS – Episol, Odebrecht Latinvest Colombia SAS y Constructora Norberto Odebrecht SA al presente proceso arbitral, en calidad de litisconsortes cuasinecesarios (…)”, y además “Rechazar la totalidad de las pretensiones principales y subsidiarias formuladas por las sociedades Estudios y Proyectos del Sol SAS – Episol, Odebrecht Latinvest Colombia SAS y Constructora Norberto Odebrecht SA (…)” y, “Considerar oportuna la solicitud de pruebas hecha por los litisconsortes cuasinecesarios, sobre la cual este Tribunal se pronunciará en la oportunidad procesal pertinente”. Concluyó que la actuación anteriormente descrita, vulnera los derechos fundamentales de EPISOL SAS, en tanto configuran una vía de hecho por desconocimiento claro y absoluto del ordenamiento jurídico, específicamente de las disposiciones del artículo 62 y demás normas concordantes del CGP, relacionadas con la intervención de los litisconsortes en un proceso, así como las

facultades con que estos cuentan.

3. Trámite Mediante auto de 6 de diciembre de 20171 se admitió la demanda, y ordenó la notificación de los magistrados integrantes del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, que conocen del trámite arbitral convocado por la Concesionaria Ruta del Sol SAS Vs. la ANI, en calidad de demandados, y como tercero interesado a estas últimas entidades mencionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

En el trámite de la acción de tutela, el proceso fue repartido en la Sección Segunda a la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez el 5 de diciembre de 2017, no obstante la ponencia presentada por la Consejera no obtuvo el quorum necesario para su aprobación y mediante auto de 1 de marzo de 2017 se remitió el expediente al despacho del Consejero en turno para presentar una nueva providencia.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá 2 , Los árbitros, Jorge Arango Mejía, Catalina Hoyos Jiménez y Carlos Mauricio González Arévalo, rindieron informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y se opusieron a las pretensiones de la parte actora, en los siguientes términos3: Señalaron que EPISOL SAS solicitó su intervención como litisconsorte cuasinecesario el 3 de octubre de 2017, es decir, más de dos años después de haberse iniciado el trámite arbitral cuestionado, más de 10 meses contados desde

que la ANI hubiere solicitado mediante reforma de la demanda de reconvención la nulidad del contrato de concesión por objeto y causa y, más de 6 meses después, de que el Tribunal la llamara para intervenir y ejercer su derecho a la defensa. Que a la fecha en el proceso ya se presentaron demandas de reconvención, reforma a las demandas, se resolvieron medidas cautelares, se definió el objeto del litigio, se realizó audiencia de conciliación y, se está realizando la primera audiencia de trámite. Adujeron que, tal como lo señaló la parte actora, previo a la celebración de la audiencia de conciliación, el Tribunal de Arbitramento el 6 de abril de 2017 citó a todos los accionistas de la sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS para que se hicieran presentes en el proceso en calidad de litisconsortes cuasinecesarios, toda vez que la Ley 80 de 1993, califica a los socios de la sociedad concesionaria como responsables solidarios de las obligaciones de esta. Actuación fundamentada en garantizar el derecho a la defensa de las partes desde el momento mismo de la conciliación (la cual resultó fallida), tanto así, que en auto 49 “el tribunal advirtió a las partes y a los intervinientes que se reservaba su derecho a no aprobar la conciliación si veía que a la misma no concurrían todas las personas que debían garantizar las obligaciones del contrato y, por supuesto, del acuerdo al cual se llegara”; no obstante, aseguraron que EPISOL SAS y otras sociedades4 manifestaron en su momento, de manera expresa, su decisión de no intervenir. 1 Ff. 38 y 39. 2 Convocado para resolver la controversia planteada por la Concesionaria Ruta del Sol SAS contra la ANI.

3 Folios 65 a 73. 4 Odebrecht Latinvest Colombia y Constructora Norberto Odebrecht SA. Informaron que, una vez EPISOL SAS y otras sociedades5 dispusieron intervenir en el trámite arbitral (octubre de 2017), ya se había declarado fallida la conciliación, por lo que el Tribunal decidió dicha petición de intervención como un hecho sobreviniente; resaltaron que en dichos escritos las sociedades negaron cualquier solidaridad con la sociedad convocante, es decir, “negaron el hecho fáctico en el que el Tribunal inicialmente se había basado para considerarlas litisconsortes cuasinecesarias de la sociedad Convocante”. Manifestaron que, mediante auto 66 el Tribunal resolvió tener a las sociedades ya referenciados como simples terceros interesados, sin embargo, esta decisión fue recurrida por estas mismas (EPISOL y demás), por lo que, con auto 67 de 28 de noviembre de 2017, se resolvió reponerla, al considerar que “la simple eventualidad de la solidaridad entre las accionistas de Ruta del Sol y dicha sociedad, debía bastar para tenerlas como Litisconsortes Cuasinecesarios”.

Concluyeron que: i) EPISOL ya fue vinculada al trámite arbitral como litisconsorcio cuasinecesario, ii) las solicitudes de pruebas presentadas por las diferentes sociedades, incluido EPISOL SAS, fueron oportunas (falta decidirla) y, iii) se rechazó las pretensiones principales y subsidiarias impetradas por la parte actora y demás sociedades (decisión objeto de la presente acción de tutela).

Frente a la situación concreta de haberse rechazado las pretensiones principales y

subsidiarias impetradas por la parte actora, expusieron que el escrito de intervención “es una verdadera demanda en la que se formulan pretensiones, se solicita que se dé fuerza vinculante al acuerdo de terminación del suscrito entre la sociedad Ruta del Sol y la ANIque, no sobra advertir, debía estar sujeto a la aprobación del Tribunal de acuerdo con lo dicho en su propio texto-, se demandan indemnizaciones de perjuicios por parte de la ANI y se solicitan pruebas, entre otras”. Indicaron que la intervención de partes y terceros en los procesos arbitrales está regulada por el artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, norma que a su vez establece estarse a lo dispuesto en el CGP, en cuanto a las reglas de la intervención se refiere, y que “el Tribunal, ante el hecho que no existe ninguna norma que establezca directa o indirectamente que el litisconsorte cuasinecesario pueda entrar al proceso y formular pretensiones en cualquier tiempo, incluso antes de que quede ejecutoriado el laudo ya proferido –como evidentemente lo pretende la accionante con las teorías que expone -, aplicó directamente el principio de irreversibilidad del proceso, que además se encuentra plasmado en el artículo 70 del CGP, (…)” Afirmaron que permitir que EPISOL SAS, en esta etapa del proceso arbitral, presente pretensiones vulneraria el principio a la igualdad de las demás partes involucradas, lo cual conllevaría a que el Tribunal iniciara nuevamente la actuación, es decir, se “tendría que permitirle a la ANI contestar la nueva demanda, presentar demanda de reconvención, solicitar pruebas, realizar

nuevamente la audiencia de conciliación, (…)”. En cuanto a la indebida aplicación de las normas del estatuto procedimental contencioso administrativo al proceso arbitral, alegado por la parte accionante, recordaron que “contrario a lo que ella afirma, se dice en varios apartes que las normas del C.P.A.C.A. no son aplicables al proceso arbitral”. 5 Ibídem. 4.2. Agencia Nacional de Infraestructura, mediante informe de 22 de enero de 20186, luego de realizar algunas consideraciones acerca de la acción de tutela contra decisiones arbitrales, afirmó que el asunto de la referencia resulta improcedente, toda vez que la situación fáctica planteada por el actor no tiene relevancia constitucional, la misma ya fue definida al interior del proceso arbitral, y no es “lesiva al no constituir una situación jurídicamente consolidada pues el proceso continúa en curso, hasta ahora inicia su periodo probatorio y no se ha preferido el laudo arbitral”. Igualmente, consideró que la acción de tutela resulta improcedente de acuerdo con el principio de la subsidiariedad, toda vez que tanto EPISOL SAS como las demás partes e intervinientes se pronunciaron sobre las solicitudes de vinculación y, contaron con la posibilidad de controvertir de la decisión cuestionada a través de la interposición del respectivo recurso de reposición; además, de que la decisión acusada se basa en criterios de interpretación normativa aplicables a juicio de la autoridad arbitral. Adujo que la intervención de EPISOL SAS ha sido garantizada al punto de ser reconocida como litisconsorte cuasinecesaria “asumiendo el proceso en el estado en el que se encontraba, esto es, superadas las oportunidades procesales para

presentar demandas, contestaciones o reformas.” Con fundamento en todo lo expuesto, solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen el amparo invocado; adicionalmente, la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en calidad de tercero interesado en tanto, también se encuentra vinculada al proceso arbitral cuestionado. 4.3. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con oficio de 5 de febrero de 2018, de manera preliminar manifestó que se encuentra legitimada para presentar oposición a las pretensiones de la parte actora, de conformidad con las disposiciones del artículo 6, numeral 3, literal i) del Decreto Ley 4085 de 20117 y el Decreto 1365 de 20138, en concordancia con el artículo 610 del CGP, en tanto se encuentran involucrados intereses litigiosos de la Nación. Señaló que la acción de tutela no supera los requisitos generales de procedencia, en tanto a la parte actora “le queda un recurso en caso de que la presunta irregularidad que alega tenga incidencia en el laudo arbitral, esto es Recurso Extraordinario de Anulación”. Además, en lo que respecta a las actuaciones propias de EPISOL SAS durante el proceso arbitral cuestionado, destacó que “la sociedad accionante fue inicialmente vinculada al proceso en calidad de litisconsorte mediante auto proferido el 6 de abril de 2017, vinculación a la que dio respuesta manifestando que, por el momento no realizaría intervención sin perjuicio de hacerlo más adelante, lo cual ocurrió el 3 de octubre del mismo año. Motivo por el que con mayor razón debió asumir las consecuencias del avance del

proceso arbitral”. En cuanto a las problemática planteada por la accionante, señaló: 6 Ff. 102 a 134. 7 Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 8 Por el cual se reglamentan algunas disposiciones de la Ley 1564 de 2012, relativas a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. “(…) que la parte actora realiza un interpretación parcial del artículo 62 del Código General del Proceso, en tanto no tiene en cuenta el segundo inciso de la norma que dispone que los litisconsorte “Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención”. (…) Así mismo señala que el hecho de que se decreten las pruebas por las formuladas y se niegue la admisión de sus pretensiones hace inane el ejercicio de derecho de defensa. Lo anterior, sin tener en cuenta que el artículo 70 del Código General del Proceso, norma también aplicable en virtud de los dispuesto en el artículo 37 del Estatuto Arbitral, respecto a la intervención de terceros señala: La norma en cita no establece ningún tipo de excepción respecto de los litisconsortes cuasinecesarios, al encontrarse dentro del Capítulo II – Litisconsortes y otras partesdel Título Único denominado Partes, terceros y Apoderados de la Sección Segunda del Código General del Proceso. Esto implica que, si bien el litisconsorte cuesinecesario tiene las mismas facultades que una parte, no puede ser tratada de manera idéntica a ella, por

cuanto tiene un régimen especial regulado por el Código general del Proceso. En este sentido, estima esta Agencia que la parte actora para el caso en concreto realiza una interpretación subjetiva y parcial del artículo 62 del Código General del Proceso, descontextualizada del marco normativo que regula la intervención de terceros en el proceso, (…). De acuerdo con la norma en cita, era una carga de EPISOL presentar pretensiones en término, y no dentro de la oportunidad para reformar la demanda, como finalmente lo hizo, pues dicha sociedad no fue quien formuló las pretensiones iniciales que dieron lugar a la determinación del objeto de litigio., comoquiera que no era titular de las mismas. Al no tener capacidad de reformar la demanda, no podía tampoco formular nuevas pretensiones, por fuera del término, razón por la que la irregularidad procesal alegada no tendrá efectos sobre el laudo como quiera que al momento de la intervención de EPISOL había precluido el término para formular sus pretensiones propias. (…)” 4.4. Procuraduría General de la Nación, a través del9 Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, actuando con ocasión de la agencia especial otorgada por el señor Procurador General de la Nación, para actuar en el asunto de la referencia, solicita se nieguen las pretensiones elevadas por la parte actora; como fundamento de su petición, trajo argumentos similares a los expuestos en su momento por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, referidos en el numeral anterior, razón por la cual la Sala se abstiene de referenciarlos nuevamente.

II. CONSIDERACIONES 9 Ff. 195 a 205.

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y del artículo 1° del Decreto 1983 de 201710, la Sala es competente para conocer del asunto, en cuanto estipula que: “(…) Las acciones de tutela dirigidas contra los Tribunales de Arbitraje serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la autoridad judicial que conoce del recurso de anulación. (…)”, esto es del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de

Bogotá11 vulneró o no los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la sociedad Estudios y Proyectos del Sol SAS – EPISOL, al haber rechazado las pretensiones principales y subsidiarias por el presentadas, mediante auto 67 de 28 de noviembre de 2017, pese a estar reconocido como litisconsorte cuasinecesario dentro del proceso arbitral acumulado 4190 y 4209, presuntamente, incurriendo en vía de hecho por indebida interpretación normativa. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales. En atención a que la controversia suscitada por la sociedad actora gira en torno a su inconformidad con decisiones adoptadas en un proceso arbitral adelantado por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, esta Sala debe efectuar algunas consideraciones en cuanto al arbitramento como mecanismo alternativo de solución de conflictos y la procedencia de la acción de tutela para

cuestionar laudos arbitrales en el evento de presentarse una vulneración de derechos fundamentales. Así, sobre la primera de las cuestiones mencionadas, es pertinente mencionar que la sección cuarta de esta corporación en providencia de 30 de marzo de 201612, efectuó un estudio de la naturaleza de la justicia arbitral, de la siguiente manera: “(…) En términos generales, el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que permite a las partes sustraerse voluntaria y libremente de la función pública de justicia que presta el Estado para que, en cambio, un particular decida el conflicto mediante un laudo que tiene efectos definitivos y vinculantes. El arbitramento representa un fenómeno de descentralización de una función pública que se transfiere en ciertas condiciones a los particulares. 10 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 11 Que conoce de la demanda arbitral instaurada por Concesionaria Ruta del Sol SAS C/. la Agencia Nacional de Infraestructura. 12 Proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicado 201501480-01 (AC). No obstante, el Estado conserva la potestad de configurar el marco general bajo el que se desarrolla esa forma especial de justicia13. El Decreto 1818 de 199814, estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, reguló el

arbitramento y determinó el procedimiento para la iniciación del trámite arbitral (trámite inicial, instalación y audiencia inicial); el procedimiento arbitral (intervención de terceros, audiencias, pruebas y medidas cautelares); el laudo y los recursos, y algunas formas especiales de arbitramento (en asuntos relacionados con el servicio público de electricidad, asuntos laborales, de arbitraje internacional, de contratos de arrendamiento y de contratos estatales). En lo que interesa, el arbitramento en materia de contratos estatales estaba regulado por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998 (norma que regía el proceso arbitral porque la convocatoria se presentó el 10 de julio de 201215), que disponía: (i) que las diferencias que surjan por la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato pueden someterse a la justicia arbitral y que, para el efecto, el tribunal estaría conformado por tres árbitros —a menos que las partes decidieran elegir sólo a uno—; (ii) que el laudo se dictaba en derecho, (iii) y que la designación, constitución y funcionamiento del tribunal se regía por las normas que regularan la materia objeto de controversia. En materia de recursos, que también interesa en este caso, el artículo 230 ibídem decía que el recurso extraordinario de anulación (en asuntos contractuales) procedía contra el laudo arbitral ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, recurso que debía interponerse ante el propio tribunal de arbitramento, en los 5 días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrigiera, aclarara o complementara. 13 Frente a este particular punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-163 de 1999, al decidir la demanda de

inconstitucionalidad que se promovió contra el artículo 127 de la Ley 446 de 1998, dijo: “La Corte Constitucional comparte plenamente el argumento expuesto por el actor, según el cual la justicia arbitral sólo está permitida constitucionalmente si está habilitada por las partes. Sin embargo, resulta equivocado deducir de esta premisa que el Legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ‘en los términos que determine la ley’ (C.P. Art. 116). En este orden de ideas, el artículo 116 de la Carta debe interpretarse en armonía con el artículo 29 superior, según el cual toda persona tiene derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’, lo cual permite concluir que, en situaciones donde los particulares no acordaron procedimiento especial que los regule, le corresponde al Legislador fijar las formas procesales de cada juicio, lo que incluye, el proceso arbitral. Por consiguiente, si los árbitros ejercen la función pública de administrar justicia, es razonable que el Legislador configure el marco general y las directrices de la actuación arbitral, dentro del marco de la Constitución”. 14 Por medio de la ley 1563 de 2012 se expidió el estatuto de arbitraje nacional e internacional. Dicha ley empezó a regir en octubre de 2012. 15 Ley 1563 del 12 de julio de 2012. “Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y

empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores” (se resalta). El artículo 163 del Decreto 1818 de 199816, por su parte, enunciaba las causales de anulación del laudo arbitral, que estaban relacionadas con fallas procesales (defectos in procedendo). Empero, el recurso de anulación no es el mecanismo para cuestionar los errores de derecho que se produzcan por falta de aplicación, aplicación indebida o por interpretación errónea de una norma sustancial (defectos in iudicando), pues la anulación no es una instancia adicional, sino un medio de protección excepcional y restringido para subsanar fallas de procedimiento, que no errores sustanciales. De hecho, los laudos arbitrales son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad, tal como las sentencias. (…)”. En vista de lo anterior y partiendo de los supuestos que hacen parte del arbitraje como mecanismo de solución alternativa de conflictos, es pertinente mencionar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que los Laudos Arbitrales se asimilan a las providencias judiciales, en la medida en que son proferidas por particulares investidos de la función de administrar justicia de manera temporal, los cuales deben actuar al interior de un proceso reglamentado y sujetos a principios y normas procesales. Al respecto, en sentencia T-408 de

2010, la Corte Constitucional sostuvo: “(…) 3.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado en varios d