CE-11001-03-15-000-2017-03320-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTO SUSTANTIVO / Indebida interpretación de la norma aplicable [L]a autoridad demandada exigió el requisito de la conciliación prejudicial con base en que lo pretendido por el accionante se constituía en una diferencia salarial y prestacional, que no tenía vínculo alguno con el derecho a la seguridad social y a los beneficios mínimos laborales contenidos en el artículo 53 constitucional. De allí que para determinar la exigibilidad de este presupuesto adjetivo de la acción, resulte menester establecer cuál es la naturaleza del derecho reivindicado a través de este medio de control, pues no otra cosa se colige de la literalidad de los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161.1 de la Ley 1437 de 2011. (…) En ese orden, el agotamiento del trámite del requisito de procedibilidad de la conciliación para la presentación de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho estará sometido a la naturaleza del reclamo –derecho renunciable o no renunciable. (…) la Sala estima que el defecto sustantivo alegado por la parte actora se configura en la decisión de 17 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (…) El derecho reclamado por el actor se materializa en el reconocimiento de una prestación periódica relativa al pago de su asignación básica mensual –que percibe en la actualidad al hacer parte del servicio activo del Ejército. (…) Por lo anterior, las condiciones a las

cuales se encuentra sujeto el reajuste salarial deprecado por el accionante, no son susceptibles de negociación o modificación por las partes. (…) De allí que la indebida aplicación de los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161.1 del CPACA, esté corroborada, pues la autoridad judicial accionada exigió el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, con fundamento en consideraciones que no tuvieron en cuenta la naturaleza real del derecho pretendido por el accionante. (…) Por lo anterior, esta Sala de Sección accederá a las pretensiones de la demanda de tutela, en el sentido de amparar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011

–ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03320-00(AC)

Actor: LUIS ALBERTO BETANCUR LEÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala se pronuncia sobre la acción de tutela interpuesta por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud El ciudadano LUIS ALBERTO BETANCUR LEÓN, por conducto de apoderada judicial1, presentó acción de tutela2 contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, al considerar

vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, “así como (…) los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad…”3 Tales garantías las estimó trastocadas con ocasión de la providencia de 17 de noviembre de 2017, a través de la cual la autoridad judicial accionada revocó el auto de 26 de septiembre de 2017, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Turbo –Antioquia–, en el contexto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el accionante en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, bajo el radicado 05837-33-33-001-2017-00089.

2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, la representante judicial del accionante señaló, en síntesis, que: 2.1. El 2 de octubre de 2016, el demandante incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, cuyo conocimiento y sustanciación correspondió al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Turbo. 2.2. Con la acción ordinaria formulada, el accionante pretende que su asignación salarial mensual o sueldo básico en su calidad de soldado sea incrementado en un 60%, de conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 20004, y no en un 40, como en la actualidad lo viene haciendo el Ejército Nacional. 2.3. Por tratarse de un derecho irrenunciable, cierto e indiscutible –

asignación básica–, la presentación del medio de control no estuvo antecedida por el agotamiento del requisito de conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto en los artículos 53 constitucional, 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA–. 2.4. La parte demandada contestó oportunamente el líbelo introductorio, memorial en el que propuso dos excepciones, a saber, prescripción de los derechos laborales e inactividad injustificada del demandante. 1 Folio 19. 2 5 de diciembre de 2017 3 Folio 1. 4 “Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” 2.5. En la audiencia inicial5 del artículo 180 del CPACA, el juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Turbo consideró que las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad accionada concernían el fondo del asunto, por lo que debían ser resueltas en la sentencia. 2.6. Posteriormente al interior de la misma audiencia, el representante judicial del Ejército Nacional propuso la excepción mixta consistente en la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, lo que no había sucedido con la contestación de la demanda. 2.7. La abogada del accionante recordó, en el marco de la audiencia inicial,

que los derechos reclamados disponían de naturaleza cierta e indiscutible, motivo por el que no era menester agotar el referido requisito, consideración que fue acogida por el Despacho sustanciador en decisión de 26 de septiembre de 2017. 2.8. Contra esa decisión, el Ejército Nacional formuló recurso de apelación, de conformidad con el artículo 180.6 del CPACA, concedido por el a quo. 2.9. Por medio de auto de 17 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió revocar la providencia del Juzgado, y rechazó la demanda por falta de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial. 2.10. Como fundamento de esa decisión, el Tribunal manifestó que, toda vez que lo solicitado con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho era el pago de una diferencia salarial –de 40 a 60% en el reajuste de la asignación básica– no es procedente admitir que se está en presencia de prestaciones ciertas e indiscutibles. Lo anterior, hacía necesario llevar a cabo la conciliación prejudicial, como presupuesto del medio de control.

3. Fundamentos El accionante atribuyó en contra de las providencias censuradas los siguientes defectos:  Defecto procedimental, pues, en su sentir, el a quo no ha debido conceder el recurso de apelación, toda vez que la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad no fue formulada en la oportunidad legal –contestación de la demanda– sino en el contexto de la audiencia inicial.  Defecto sustantivo por indebida aplicación de los artículos 13 de la

Ley 1285 de 2009, 161.1 del CPACA, ya que en los asuntos en los que se debaten derechos irrenunciables, ciertos e indiscutibles, no se hace necesario la conciliación prejudicial, como presupuesto del medio de control. Esta interpretación se decanta del propio artículo 53 constitucional. La certeza del derecho en debate se desprende, a juicio del actor, de su consagración en una norma vinculante –art. 1º del Decreto 1794 de 2000– así como de la sentencia de 25 de agosto de 2016, que unificó 5 Adelantada el día 26 de septiembre de 2017. la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado en cuanto al reconocimiento del reajuste salarial contenido en el referido artículo6. Finalmente, el accionante manifiesta que el Tribunal no podía exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad, bajo el argumento de que lo solicitado con la demanda no se relacionaba con la seguridad social o con beneficios mínimos laborales, pues se trataba de una prestación de tipo salarial irrenunciable.  Desconocimiento del precedente judicial erigido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que se ha indicado que la exigencia de agotar el trámite de conciliación prejudicial, no resulta admisible en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se discuten derechos ciertos e indiscutibles. Trajo a colación las siguientes sentencias:

1. Consejo de Estado. Sentencia de 1º de septiembre de 2009. Rad.

nº. 11001031500020090081700. C.P. Alfonso Vargas Rincón.

2. Consejo de Estado. Sentencia de 28 de enero de 2010. Rad. nº.

2009-00804-01. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren7.

3. Consejo de Estado. Auto de 23 de febrero de 2012. Rad. nº. 6800123-31-000-2010-00524-01. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

4. Petición de amparo El actor solicitó, a título de amparo constitucional, la tutela de: “1. Respetuosamente solicito a su Despacho tutele los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado y demás derechos fundamentales que estén siendo vulnerados, por la sentencia (sic) notificada por estado del día 17 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Tercera de Oralidad (….) al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Primero (1) administrativo oral (sic)del Circuito de Turbo Antioquia, el día 26 de septiembre de 2017. Por considerar que dicha sentencia (sic) se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales tanto de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al

negarle al accionante la reliquidación de su asignación salarial mensual, declarando falta de agotamiento de conciliación judicial, al considerar en forma injusta la providencia recurrida que consideró que no es necesario para el caso en concreto agotar la conciliación como requisito de procedibilidad para obtener el reajuste salarial mensual reclamando 6 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 8500013333300220130006001. 7 Si bien la parte actora hace mención del fallo de 31 de julio de 2012, radicación

11001031500020090132801. C.P. María Elizabeth García González, el aparte que trascribe para sustentar su posición corresponde al de la sentencia referenciada en esta providencia. por el demandante conforme al inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

2. Ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad acoja los diferentes pronunciamientos judiciales del Consejo de Estado, referente a la conciliación prejudicial, las cuales en términos generales han manifestado que tratándose de prestaciones periódicas, como salarios, en vigencia del vínculo laboral (como es el caso en concreto), los cuales no son susceptibles de conciliación, porque no hay lugar a transacción por ser derechos ciertos e indiscutibles y por ende irrenunciables, razón por la cual no requieren del requisito de conciliación prejudicial.

3. En consecuencia de los anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada y notificada en estado del diecisiete (17) de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Tercera de

Oralidad (…) que revocó la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Primero (1) administrativo oral (sic)del Circuito de Turbo Antioquia, el día 26 de septiembre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 05837-33-33-001-201700089, incoado por el señor LUIS ALBERTO BETANCUR LEON contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.”8

5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 11 de diciembre de 20179, la Consejera Ponente admitió la acción de tutela y, como consecuencia, dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia y al Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Turbo, con el propósito de que rindieran concepto sobre los hechos de tutela dentro de los 3 días siguientes al recibo de la providencia.

Asimismo, dispuso comunicar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional como tercera interesada en las resultas de este proceso en aras de que si, a bien lo tenía, se pronunciara sobre las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean el sub lite. Remitidas las misivas del caso10, se allegaron las siguientes contestaciones:

6. Contestaciones

6.1. Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Turbo11 Con escrito de 15 de diciembre de 2017, el juez del referido Despacho Judicial manifestó que, en el asunto de autos, era su obligación conceder el recurso de apelación, de conformidad con el inciso final del numeral 6º del

artículo 180 del CPACA. Adujo que las consideraciones expuestas por el demandante en el escrito de tutela guiaron la tramitación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho desde el análisis de admisión del libelo introductorio, en el marco del 8 Folio 5. 9 Folios 22-23. 10 Folios 24 – 29. 11 Folios 31-33. cual se consideró que, toda vez que se solicitaba el reconocimiento de una prestación irrenunciable de naturaleza salarial, el requisito de procedibilidad de la conciliación no resultaba necesario. 6.2. Tribunal Administrativo de Antioquia12 La magistrada ponente de la decisión censurada rindió informe en el que pidió denegar las pretensiones de la acción de tutela, para lo cual señaló que: “Tratándose del reconocimiento y pago de acreencias laborales, como la pretendida por la parte actora, se está frente a derechos inciertos y discutibles, que pueden ser renunciables por quien los reclama; por tanto, se concluye que para incoar la demanda, el requisito previo de conciliación prejudicial, al que se ha hecho alusión es plenamente exigible.”13 Igualmente, refirió que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado14, la exigibilidad o no de la conciliación prejudicial debía ser analizada en cada caso en concreto a la luz del análisis de la naturaleza de los derechos reclamados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del proceso de tutela interpuesto en contra del Tribunal Administrativo del Caquetá de conformidad con lo previsto por el Decreto Ley 2591 de 199115, y el Decreto 1069 de 201516.

2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, los argumentos y consideraciones expuestas en las contestaciones, corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes cuestionamientos jurídicos: - ¿Concurren en el asunto de marras los presupuestos adjetivos de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales? - En caso afirmativo, ¿La autoridad judicial accionada incurrió, al proferir el auto de 17 de noviembre de 2017, los defectos endilgados por el accionante?

Para resolver estos problemas, se analizarán los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis de los presupuestos adjetivos en el asunto de autos; (iii) caso concreto. 12 Folios 36-37. 13 Folio 36 vuelto. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto de 19 de abril de 2012. Rad. nº. 44001-2331-000-2011-00105-01. C.P. Alfonso Vargas Rincón. 15 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 16 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

3. Presupuestos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de 201217, unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales y declaró su

procedencia18. Así las cosas, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para poder realizar un estudio de fondo, que la acción cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de esta acción cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia censurada se dictó en el curso de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia que se censura se dictó el 17 de noviembre de 2017 y quedó ejecutoriada el 22 de ese mismo mes y año, mientras que el recurso de amparo fue formulado el 5 de diciembre de 2017, término de presentación que resulta ser razonable para esta Sala de Sección. Ahora, en lo referente al presupuesto adjetivo de la subsidiariedad, se advierte que el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ordinario. Adicionalmente, los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia, taxativamente contemplados en el

ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine. Empero, una precisión se hace necesaria en este punto, pues el defecto procedimental propuesto por la parte actora en contra del auto que concedió el recurso de apelación no fue ventilado al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, como se colige de una lectura del acta de audiencia inicial: “…EL JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO – ANTIOQUIA: CONCEDE EN ELE FECTO SUSPENSIVO, EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la entidad demandada Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional (…) contra la decisión de tomada por el Despacho al no prosperar la excepción previa de 17Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 18 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” darse por terminado los dos procesos 2017-0055 y 2017-0089, por no haberse agotado el requisito de procedibilidad. (…) De conformidad con el artículo 202 del CPACA, ESTA DECISIÓN SE NOTIFICA EN ESTRADOS y se da traslado de la misma a las partes y al Ministerio Público (…) Parte demandante: solicita se reconsidere el recurso concedido por ser

dilatoria.”19 Nótese que el cuestionamiento del auto que concedió el recurso de alzada en el marco de la audiencia inicial estuvo fundado solamente en el efecto dilatorio de ese proceder. Por su parte, la objeción que se erigió en el escrito de tutela se basó en la extemporaneidad de la formulación de la excepción previa de falta de agotamiento de la conciliación prejudicial, al no haber sido formulada en la contestación de la demanda. Por lo anterior, no se abordará el estudio de ese cargo20. Bajo esas consideraciones, se emprenderá el análisis de los demás reclamos impetrados por el demandante.

5. Caso concreto Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, el accionante, a través de apoderada judicial, cuestiona la providencia de 17 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión de 26 de septiembre de 2017 del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Turbo, en el sentido de declarar probada la excepción previa de falta de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial y, por consiguiente, ordenar el rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, con fundamento en que las prestaciones reclamadas por el actor a través del medio de control referido, no disponían de un carácter cierto, indiscutible e irrenunciable, pues en su libelo introductorio se limitaba a solicitar diferencias salariales y prestacionales, a la luz de lo dispuesto en el inciso 2º, artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

Este contexto litigioso, impone a la Sala analizar, de forma separada, los diferentes yerros endilgados por el actor en contra del auto censurado. 5.1. Del presunto desconocimiento del precedente judicial erigido por la Sección Segunda del Consejo de Estado En cuanto al cargo consistente en desconocimiento del precedente jurisprudencial según el cual, en tratándose de derechos laborales no se 19 Folio 12. 20 Corte constitucional. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.” debe exigir el requisito de procedibilidad de la conciliación, por cuanto se trata de derechos irrenunciables, la Sala anticipa que no está llamado a prosperar por las razones que se exponen a continuación: Los precedentes invocados por la apoderada judicial del actor como desconocidos son los que se relacionan a continuación:

1. Consejo de Estado. Sentencia de tutela de 1º de septiembre de

2009. Rad. nº. 11001031500020090081700. C.P. Alfonso Vargas

Rincón.

2. Consejo de Estado. Sentencia de tutela de 28 de enero de 2010.

Rad. nº. 2009-00804-01. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren21.

3. Consejo de Estado. Auto de 23 de febrero de 2012. Rad. nº. 6800123-31-000-2010-00524-01. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

En lo que atañe a los dos primeros, esta Judicatura debe indicar que, se tratan de fallos proferidos en el contexto de acciones de tutela, por lo que sus efectos vinculantes se circunscriben a las circunstancias fácticas y jurídicas que dan lugar a su expedición. Ello significa que si bien pueden ser tenidas como criterios auxiliares para decidir los cuestionamientos jurídicos que se susciten en otros asuntos, las sentencias de tutela dictadas por esta Corporación no constituyen precedente vinculante, pues el Consejo de Estado no desempeña el papel de órgano de cierre en materia de derechos fundamentales. Por tanto, no puede enrostrase un desconocimiento del precedente con base en éstas, máxime si el fallo cuestionado es proferido en el marco de una acción ordinaria, por ejemplo, nulidad y restablecimiento del derecho. Por otro lado, en relación con el auto de 23 de febrero de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, la Sala encuentra que la ratio decidendi erigida en este fallo –no exigencia del requisito de procebilidad de la conciliación prejudicial en tratándose de derechos ciertos e irrenunciables– debe ser aplicada al

caso en concreto, tal y como pasará a hacerse en el acápite correspondiente al defecto sustantivo. 5.2. Presunta configuración de un defecto sustantivo En concepto de la parte actora, la indebida aplicación de los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161.1 del CPACA se desprende de la exigencia hecha por el Tribunal accionado de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, a pesar de que en el asunto de autos el derecho reclamado dispone de carácter irrenunciable, cierto e indiscutible. La autoridad jurisdiccional demandada sostuvo, en la decisión de 17 de noviembre de 2017, que solicitar el reconocimiento y pago de una asignación mensual incrementada en un 60% –y no en un 40% como lo viene haciendo el Ejército Nacional– comporta diferencias salariales y prestacionales sobre las cuales se puede transigir y, por consiguiente, conciliar, razón por la que someter la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al requisito de la conciliación deviene obligatorio. 21 Si bien la parte actora hace mención del fallo de 31 de julio de 2012, radicación

11001031500020090132801. C.P. María Elizabeth García González, el aparte que trascribe para sustentar su posición corresponde al de la sentencia referenciada en esta providencia.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia explicó: “Es de anotar que en el presente proceso se discute la legalidad de un acto administrativo, por medio del cual la entidad demandada negó el pago de la diferencia salarial y prestacional equivalente al 60% del

salario básico desde que pasó la parte actora de ser soldado voluntario a soldado profesional. Conforme a lo anterior, no sería procedente admitir que se está en presencia de prestaciones ciertas, indiscutibles e irrenunciables, toda vez que lo pretendido por la parte actora no versan sobre derechos relacionados con la seguridad social (…) o sus beneficios mínimos laborales (…) derechos sobre los cuales si se pretenden su reconocimiento mediante una demanda administrativa la conciliación extrajudicial no constituye un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción por estar ante derechos ciertos e indiscutibles.”22 Se colige del aparte trascrito que la autoridad demandada exigió el requisito de la conciliación prejudicial con base en que lo pretendido por el accionante se constituía en una diferencia salarial y prestacional, que no tenía vínculo alguno con el derecho a la seguridad social y a los beneficios mínimos laborales contenidos en el artículo 53 constitucional. De allí que para determinar la exigibilidad de este presupuesto adjetivo de la acción, resulte menester establecer cuál es la naturaleza del derecho reivindicado a través de este medio de control, pues no otra cosa se colige de la literalidad de los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161.1 de la Ley 1437 de 2011. En otros términos, la aplicación adecuada de los preceptos normativos mencionados pasa por entender qué es un derecho irrenunciable, cierto y exigible. La primera disposición consagra lo que se reproduce a continuación: “Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: "Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia

contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.”” (Negrilla fuera de texto) En cuanto al artículo 161.1 del CPACA prescribe en su tenor literal: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en 22 Folio 16 vuelto. que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación.” (Negrilla fuera de texto) En ese orden, el agotamiento del trámite del requisito de procedibilidad de la conciliación para la presentación de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho estará sometido a la naturaleza del reclamo – derecho renunciable o no renunciable–. Dentro de los parámetros que han sido utilizados por la Sección Segunda del Consejo de Estado con este propósito, la Sala menciona, entre otros:  La relación del derecho demandado con el derecho fundamental

a la seguridad social23.  El vínculo del derecho reivindicado con los beneficios mínimos laborales que consagra ese subsistema24.  La legalidad de las condiciones para reconocer el derecho solicitado25, pues las partes no tienen la posibilidad de conciliarlas. Así las cosas, se ha establecido que la solicitud de reconocimiento pensional se presenta como un derecho irrenunciable, cuya demanda no requiere de agotamiento previo de conciliación. En igual sentido, se ha explicado que en el caso de prestaciones periódicas, como los salarios percibidos en vigencia del vínculo laboral y las mesadas pensionales, no se hace necesario tramitar la conciliación prejudicial26. Explicado lo anterior, la Sala estima que el defecto sustantivo alegado por la parte actora se configura en la decisión de 17 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioq