CE-11001-03-15-000-2017-03323-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE

TUTELA

[L]a Sala abordará el análisis del siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela en contra de un fallo de tutela cuando no se invoca ni se prueba la configuración de una cosa juzgada fraudulenta o la falta de notificación de un tercero interesado? (…) [L]a parte actora incumple con la carga de demostrar y probar que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude o no se vinculó a un tercero interesado, eventos en los cuales es posible controvertir una fallo de tutela a través de una acción de tutela, motivo por el cual la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03323-00(AC)

Actor: JUAN CARLOS RINCONES BALLESTEROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTROS La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Rincones Ballesteros en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, la Alcaldía Municipal de El Paso y la Junta Directiva del Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso administrativo, con ocasión de la sentencia proferida el 19 de agosto de 2016, por el referido tribunal, en el proceso de tutela número 20-001-33-31-006-2016-00243-01 que

revocó el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que rechazó por improcedente la acción y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales de la señora Deisy Patricia Manrique Arias, ordenando al Alcalde del Municipio de El Paso que nombrara a la aludida señora en el cargo de Gerente del Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E., por haber ocupado el primer puesto en el concurso de méritos adelantado para proveer dicho cargo. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA La parte actora instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, Alcaldía Municipal de El Paso y la Junta Directiva del Hospital Hernando Quintero Blanco a fin de que se proteja el derecho fundamental invocado, el cual considera afectado con la expedición del fallo de tutela de 19 de agosto de 2016, por los siguientes motivos: Explicó que la sentencia demandada desconoció la sentencia C-051 de 20161 proferida por la Corte Constitucional, la cual establece que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado ocuparán un cargo “sui generis”, toda vez que a pesar de seguir siendo cargos de libre nombramiento y remoción su designación se hace mediante concurso de méritos. Igualmente, se prevé la elaboración de una terna conformada por quienes obtuvieron las tres mejores calificaciones y el nominador deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje y el resto de la terna operará como listado de elegibles. No obstante, indicó que para el cargo de gerente del Hospital Hernando Quintero

Blanco no se conformó una terna sino una pareja, lo cual le vulnera el derecho al debido proceso administrativo, ya que los nominadores de los directores de los Hospitales y las Empresas Sociales del Estado deben respetar los pasos previstos en la ley para designar a los funcionarios. Expuso que la actual gerente del hospital nunca intentó los mecanismos ordinarios de defensa judicial para proteger sus derechos fundamentales antes de acudir a la acción de tutela, pues debió haber demandado mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo que declaró desierto el trámite de integración de la terna ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos términos, la parte actora pretende que se tutele su derecho fundamental y, en consecuencia, se modifique el fallo de tutela proferido por el Tribunal 1 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Administrativo del Cesar y se ordene rehacer el proceso de selección desde la conformación de la terna para dicho cargo.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA La acción de tutela fue admitida mediante auto de 15 de enero de 2018, en el que se negó la solicitud de medida provisional y se ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar, al Alcalde del Municipio de El Paso Cesar y a la Junta Directiva del Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso como partes demandadas y comunicar a la Señora Deisy Patricia Manrique Arias, gerente designada en el citado Hospital.

Realizadas las comunicaciones a los vinculados, éstos intervinieron en los siguientes términos:

2.1. El Municipio de El Paso (Cesar), solicitó declarar improcedente la acción de tutela, debido a que esta se interpuso en contra de una sentencia de tutela. Además, consideró que la solicitud es temeraria, en tanto que es la tercera acción que se presenta por los mismos hechos. 2.2 El Tribunal Administrativo del Cesar, solicitó rechazar la acción de tutela impetrada, al considerar que no se cumplió con el requisito de la inmediatez, en tanto que la solicitud se presentó el 5 de diciembre de 2017 y la sentencia que puso fin al proceso de tutela se profirió el 19 de agosto de 2016, es decir, más de un año después de proferida la decisión judicial que se ataca. Adujo que no es procedente la acción de tutela contra una sentencia proferida en un proceso de tutela. 2.3 Deisy Patricia Manrique Arias, actuando en nombre propio, solicitó que se niegue la acción de tutela impetrada, debido a que está basada en apreciaciones personales del actor, las cuales no acreditan la vulneración de un derecho fundamental. También estimó que se desconoce el requisito de subsidiariedad, por cuanto las pretensiones del actor se encaminan a dejar sin efectos un acto administrativo que se encuentra en firme y ejecutoriado.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º numeral 6º del Decreto 1983 de 2017 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del

5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. III.2. HECHOS El 1º de abril de 2016, la Universidad de Pamplona dio apertura a la Convocatoria No. 002 de ese año, para llevar a cabo un concurso público de méritos con el fin de proveer el cargo de Gerente del Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E del Municipio de El Paso (Cesar). El 3 de junio de 2016 se publicaron los resultados en la página web de la Universidad de Pamplona, en cuyo listado definitivo apareció en el primer puesto la señora Deisy Patricia Manrique Arias. Transcurrido el término para realizar el nombramiento por parte del Alcalde Municipal de “El Paso” no se realizó la designación de la aludida señora y mediante Acuerdo No. 004 del 20 de junio de 2016, la Junta Directiva del Hospital Hernando Quintero Blanco declaró desierta la convocatoria pública. Agotados los recursos en sede administrativa, el 8 de julio de 2016, la señora Deisy Patricia Manrique Arias interpuso acción de tutela en contra de la Alcaldía municipal de El Paso, solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a los cargos públicos. El 16 de julio de 2016, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta al considerar que existía otro medio de defensa judicial y que no se configura un perjuicio

irremediable que haga procedente la acción como mecanismo transitorio. El 19 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar profirió fallo que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenó al Alcalde del Municipio de El Paso, Cesar, nombrar a la señora Deisy Patricia Manrique Arias en el cargo de Gerente del Hospital Hernando Quintero Blanco al encontrar que ocupó el primer puesto en el concurso de méritos y no se procedió a su designación. Inconforme con la anterior decisión, el señor Juan Carlos Rincones Ballesteros, interpuso la presente acción de tutela, en ella no adujo causal de cosa juzgada fraudulenta ni falta de notificación de la sentencia de tutela a un tercero interesado. III.3. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta la solicitud del actor y las intervenciones de los demandados, la Sala abordará el análisis del siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela en contra de un fallo de tutela cuando no se invoca ni se prueba la configuración de una cosa juzgada fraudulenta o la falta de notificación de un tercero interesado? III.4. ANÁLISIS La Corte Constitucional, mediante sentencia C-590 de 8 de junio de 20052, estableció que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es que la providencia cuestionada no sea una sentencia de tutela. “Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño

mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante [l]a Corte Constitucional. (…)” No obstante lo anterior, la misma Corte Constitucional, en sentencia de unificación No. 627 de 1º de octubre de 2015, unificó la jurisprudencia constitucional relativa a la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela, bien sea anteriores o posteriores a la sentencia, así: “4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República [distinto a la Corte Constitucional], la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. (Se destaca) En sentencia de 17 de noviembre de 20173, la Sala con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela en contra de un fallo proferido en un proceso de tutela sostuvo el siguiente criterio:

“VII.4. Procedencia de la acción de tutela contra fallo de tutela En razón a que la jurisprudencia constitucional, de manera excepcional, ha aceptado la procedencia de la acción de amparo en contra de un fallo de tutela, la Sala hará referencia, brevemente a las sub reglas jurisprudenciales que deberán acreditarse para que la solicitud de amparo prospere en esas especiales circunstancias. En efecto, en la sentencia SU - 627 de 20154 de la Corte Constitucional determinó que la regla general relativa a que la acción de tutela no procedía contra fallos de tutela, no es absoluta, por cuanto, en determinadas circunstancias la misma resultaba procedente ante la evidencia de la vulneración al debido proceso, o por la comprobación que un pronunciamiento se obtuvo con base en hechos fraudulentos. Indicó la Corte lo siguiente: “[…] 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad: 11001-03-15000-2017-01589-01(AC) 4 Sentencia 1º de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella.

(…) 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener

la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional […]” (Resalta la Sala). De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la acción de tutela procede excepcionalmente en contra de un fallo de tutela, sólo en el evento en que se demuestre de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude, no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada y no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. Si se trata de una irregularidad anterior al fallo, la tutela procede si el juez omitió con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. En el caso concreto, la Sala advierte que el actor no expuso un solo argumento tendiente a demostrar la configuración de alguno de los casos excepcionales en los cuales procede una acción de tutela en contra de un fallo de tutela, pues se limitó a manifestar su inconformidad con el fallo de tutela accionado por el presunto desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional, pero en ninguna parte expone o prueba que la decisión de tutela que ataca haya sido el resultado de un fraude o que en el proceso no fue vinculada algún tercero que pudiese verse afectado con el fallo de tutela. Igualmente, de una lectura del escrito de tutela tampoco se infiere la configuración

de alguno de los casos en los cuales procede la tutela en contra de un fallo de tutela. Así las cosas, la parte actora incumple con la carga de demostrar y probar que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude o no se vinculó a un tercero interesado, eventos en los cuales es posible controvertir una fallo de tutela a través de una acción de tutela, motivo por el cual la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V. FALLA PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la acción de tutela interpuesta por Juan Carlos Rincones Ballesteros en contra de la sentencia proferida el 19 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de no ser impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS