CE-11001-03-15-000-2017-03324-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[E]l tribunal concluyó que no se demostró el actuar ilegítimo del personal del Ejército Nacional, esto es, la falla en el servicio, ni la responsabilidad del Estado en la muerte de [P]. A juicio de la Sala, no se configuró el defecto fáctico, toda vez que la valoración probatoria se ajusta a la sana crítica y fue realizado de manera conjunta. El análisis probatorio se aviene con los dictámenes obrantes en el proceso de reparación directa, que no indican la existencia de torturas ni dan cuenta de abuso de la fuerza o de circunstancias que permitan considerar la posibilidad de una ejecución. Si la parte actora estaba en desacuerdo con los dictámenes, bien pudo solicitar otros, pero no lo hizo y no puede corregir esa circunstancia mediante el ejercicio de la acción de tutela. La Sala resalta que las afirmaciones que hace la parte actora sobre la supuesta tortura carecen de sustento en los dictámenes e informes rendidos en el proceso (…) En ese contexto, la Sala concluye que la parte actora sustenta la tutela en afirmaciones sin pruebas. Lo cierto es que sería contraevidente concluir que hubo tortura o exceso en uso de la fuerza, cuando lo cierto es que los informes y dictámenes obrantes en el proceso de reparación directa no dan cuenta de esas situaciones. En consecuencia, serán denegadas las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta (…) contra el Tribunal Administrativo del Huila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03324-00(AC)

Actor: ÁLVARO PERDOMO BRAND Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala decide la tutela interpuesta por Álvaro Perdomo Brand contra la sentencia del 24 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, pues, en su criterio, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, Álvaro Perdomo Brand formuló, textualmente, las siguientes pretensiones: […] me permito solicitar de su Señoría que, al fallar se sirva ordenar la nulidad a partir de la sentencia de fecha el 06 de junio de 2017, del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, dentro del proceso radicado bajo el No. 41001333100420090013401 seguido por la señora Isabel Leiva y otros contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO y en su lugar ordenarle a ese Tribunal, que de manera inmediata profiera fallo revocando la sentencia de primera instancia y condenando a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de conformidad con lo pedido en la demanda de reparación directa que dio inicio al proceso1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Álvaro Perdomo Brand y otros promovieron demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pues, a su juicio, era administrativamente responsable por la muerte del señor Juan Pablo Perdomo, ocurrida el 27 de julio de 2007, por causa de disparos propinados por personal del Ejército Nacional. 2.2. Mediante sentencia del 27 de marzo de 2015, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Neiva denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa, pues encontró que el personal del Ejército Nacional actuó legítimamente al disparar contra la humanidad del señor Juan Pablo Perdomo. 2.3. Álvaro Perdomo Brand y otros apelaron la sentencia del 27 de marzo de 2015, por cuanto, en su criterio, en el caso del señor Juan Pablo Perdomo se configuró un «falso positivo». 1 Folio 35. 2.4. El Tribunal Administrativo del Huila, por sentencia del 24 de mayo de 2017, confirmó la decisión de primera instancia, pues no encontró acreditado el uso ilegítimo de la fuerza por parte del personal del Ejército Nacional.

3. Argumentos de la tutela La parte actora alegó que la sentencia del 24 de mayo de 2017 incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria. A su juicio, en el proceso de reparación directa se demostró que el personal del Ejército Nacional abusó del uso de la fuerza.

Dijo que el protocolo de necropsia evidenció que el señor Juan Pablo Perdomo fue

torturado, puesto que dio cuenta de heridas no producidas por proyectil. Aseguro que «resulta inexplicable que tanto los orificios de entrada como de salida producidos por los disparos presenten un diámetro tan pequeño si se tiene que supuestamente fueron realizados con la fuerza y dimensión de fusiles»2. Adujo que no es razonable concluir que hubo combate, toda vez que «revisada la necropsia del otro fallecido en estos mismos hechos resulta inexplicable que haya recibido siete impactos de fusil que cercenaron casi todos los órganos y sin embargo se mantenía combatiendo por un espacio de cinco minutos según los uniformados»3. 2 Folio 3. Alegó que los testimonios de los soldados son contradictorios con el protocolo de necropsia, pues ellos afirmaron que los disparos los realizaron desde una parte alta y dicho protocolo indica de los disparos ingresaron en trayectoria de abajo hacia arriba. Que «supuestamente vinieron disparos de todos lados, lo que muestra que los militares se dispararon entre si y curiosamente ninguno resultó herido, lo que indica que ésta persona al igual que Juan Pablo fueron acribillados brutalmente encontrándose indefensos sobre el piso»4. Manifestó que los testimonios de los militares no son consistentes, puesto que no coinciden en la forma como se produjeron los hechos ocurridos el 27 de julio de

2007. Que «militares dicen que iban desplazándose en un vehículo, otros que iban a pie, otros que estaban en un retén, otros que estaban en otro lado, otros que fueron informados por unos señores, otros que al informante lo robaron, otros que

no robaron al informante, etc., etc., es decir, una sarta de mentiras»5. Identificó las siguientes inconsistencias: (i) El soldado Carlos Duvian Castañeda Gutiérrez dijo que iban caminando y que el informante no manifestó que lo hubiesen robado y el soldado Donaldo Arrubla Bentancourt manifestó que se encontraban en retén y 3 Folios 3 y 4. 4 Folio 4. 5 Folio 4. que el informante manifestó que le habían robado el celular. (ii) El cabo Vladimir Guzmán indicó que eran dos informantes y los demás soldados dijeron que era solo uno. Alegó que el tribunal demandado no tuvo en cuenta el testimonio rendido por la señora Martha Lucía Patiño, que vio el cadáver del señor Juan Pablo Perdomo y dijo que presentaba signos de tortura. Hizo referencia al precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a los denominados «falsos positivos».

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo del Huila El tribunal no rindió informe, pese a que le fue notificado el auto admisorio de la demanda de tutela6. 4.2. Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva El juez encargado indicó que no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, puesto que se limitó a adelantar actuaciones posteriores al fallo cuestionado, esto es, dictó el auto de obedézcase y cúmplase lo resuelto por el

Tribunal Administrativo del Huila. 4.3. Ministerio de Defensa Nacional El apoderado del ministerio se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, por cuanto, en su criterio, no se configuró el defecto fáctico por indebida valoración

probatoria. Explicó que el régimen aplicable es el de falla probada del servicio, en tanto la parte actora alega el uso ilegítimo de la fuerza y que eso derivó en la muerte del señor Juan Pablo Perdomo. Que, no obstante, la parte actora no demostró que ocurrió alguna irregularidad en la operación militar adelantada el 27 de julio de 2007. Manifestó que en el proceso de reparación directa se evidenció que el señor Juan Pablo Perdomo participó en acciones beligerantes, toda vez que disparó y lanzó una granada contra el personal del Ejército Nacional. Que, de hecho, al occiso se le encontró material de guerra. Indicó que no se demostró la tortura, de conformidad con el acta de inspección al cadáver y el testimonio rendido por el personal que participó en la operación militar. 6 Folios 61 (vuelto), 64 (vuelto) y 65. Agregó que no era procedente decretar pruebas de oficio en el proceso de reparación directa, puesto que las pruebas aportadas eran suficientes para desvirtuar la responsabilidad estatal.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad

con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de 7 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

2. Problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala

procede a plantear el problema jurídico de fondo. Álvaro Perdomo Brand interpuso tutela contra la sentencia del 24 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, que confirmó la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa que promovió contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por estimarlo administrativamente responsable por la muerte del señor Juan Pablo Perdomo, ocurrida durante un operativo militar desarrollado el 27 de julio de 2007 en zona rural del municipio de Pitalito (Huila). En concreto, el señor Álvaro Perdomo Brand alegó que la sentencia cuestionada incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, pues, a su juicio, se demostró que en el caso del señor Juan Pablo Perdomo se configuró un «falso positivo». Por consiguiente, la Sala debe decidir si la sentencia del 24 de mayo de 2017 incurrió en defecto fáctico al denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por el señor Álvaro Perdomo Brand.

3. Solución del caso 3.1. Para decidir el problema jurídico, la Sala realizará un recuento de la valoración probatoria realizada en la sentencia objeto de tutela.

El tribunal demandado, de entrada, estimó que estaba demostrado el daño, consistente en la muerte del señor Juan Pablo Perdomo. Seguidamente, relacionó las pruebas obrantes en la copia del sumario adelantado por el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, a saber: - Informe sobre los hechos del 27 de julio de 2007, suscrito por el

comandante del operativo que resultó en la muerte del señor Juan Pablo Perdomo. Ese informe indica, en resumen, lo siguiente: (i) que hubo orden de operaciones denominada «ÉBANO MISIÓN TÁCTICA JERICÓ – 2», que dispuso movimiento motorizado desde el puesto de mando hasta el «cruce de la vereda GUACACAYO»; (ii) que, una vez ubicados en el sitio, una persona informó sobre personas que realizaban hurtos en una zona cercana; (iii) que las tropas se dirigieron al sitio y encontraron personas que corrían hacia un potrero y les pidieron que se detuvieran, pero esas personas respondieron con disparos y se respondió con fuego; (iv) que, una vez cesó el fuego cruzado, la tropas verificaron la zona y encontraron dos cuerpos sin vida, con armas de fuego y pasamontañas y (v) que lo ocurrido fue informado al comando respectivo, a fin de hacer lo pertinente para el levantamiento de los cadáveres y la verificación de la zona. - Informe de necropsia 2007010141551000083, correspondiente al cuerpo del señor Juan Pablo Perdomo, que indicaba que la causa de la muerte fue «herida por proyectil de arma de fuego que le causó la ruptura de miocardio y posterior choque hipovolémico». El informe describió dos heridas por proyectil. - Auto del 18 de julio de 2008, dictado por el comandante del Batallón de Infantería No. 27 de Magdalena, que eximió de responsabilidad disciplinaria al personal que participó en el operativo que derivó en la muerte del señor Juan Pablo Perdomo. - Informe pericial 2267, referido al occiso Juan Pablo Perdomo, que

determinó que los proyectiles que causaron la muerte son calibre 5.56 x 4.5 mm. - Informe pericial balística forense No. DRB-LBAF-0021075-2014, que, en resumen, presenta las siguientes conclusiones: (i) «sin poder determinar si la víctima se encontraba ubicada en un plano superior o inferior por cuanto se carece de información pertinente. Con relación a la lesión localizada en la cara lateral de la mano izquierda no es posible establecer la posición por ser miembros articulados que pueden adquirir diferentes posiciones» y (ii) «con relación a la posible posición de la víctima – disparador; se debe contar con información completa como: fotografías de las diligencias de inspección técnica al cadáver, en medio magnético, donde se ilustre la posición final de la víctima (con claridad en su contenido). Planos topográficos de planimetría y altimetría del lugar. Versiones reconstruidas en el lugar por los testigos presenciales». - Formato único de noticia criminal, que indica que, el 27 de julio de 2007, en zona aledaña al municipio de Pitalito (Huila), se encontraron dos cadáveres con impactos de bala, propinados por personal del Ejército Nacional. Asimismo, señala que junto a los occisos se encontraron dos armas de fuego, dos pasamontañas, una capucha y vainillas de 9 mm y 5.56 mm. En ese contexto, el tribunal demandado dijo que no existe evidencia de que el señor Juan Pablo Perdomo fue torturado, en tanto los informes no dan cuenta de heridas diferentes de aquellas que causaron la muerte. Asimismo, indicó que los diferentes dictámenes no informan de circunstancias que evidencien vejámenes o

lesiones constitutivas de tortura. La autoridad judicial demandada también desestimó el testimonio de la señora Martha Lucía Patiño, que aludió a una lesión en un ojo del señor Juan Pablo Perdomo, pues lo cierto es que en los dictámenes no se da cuenta de esa lesión. El tribunal demandado consideró que si bien había inconsistencias en el dicho del personal militar que participó en el operativo, lo cierto es que no puede estimarse que se trató de testimonios propiamente dichos, en tanto no fueron rendidos bajo juramento. Aludió a que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desestimado el valor probatorio de las versiones rendidas sin juramento. La autoridad judicial demandada agregó que no es de recibo el cuestionamiento sobre el tamaño de los orificios que presentaba el cadáver del señor Juan Pablo Perdomo, por cuanto no tiene sustento en informes técnicos y no se aviene con el resultado de los dictámenes rendidos en el proceso. Por consiguiente, el tribunal concluyó que no se demostró el actuar ilegítimo del personal del Ejército Nacional, esto es, la falla en el servicio, ni la responsabilidad del Estado en la muerte del señor Juan Pablo Perdomo. 3.2. A juicio de la Sala, no se configuró el defecto fáctico, toda vez que la valoración probatoria se ajusta a la sana crítica y fue realizado de manera conjunta. El análisis probatorio se aviene con los dictámenes obrantes en el proceso de reparación directa, que no indican la existencia de torturas ni dan cuenta de abuso de la fuerza o de circunstancias que permitan considerar la posibilidad de una ejecución. Si la parte actora estaba en desacuerdo con los dictámenes, bien pudo

solicitar otros, pero no lo hizo y no puede corregir esa circunstancia mediante el ejercicio de la acción de tutela. La Sala resalta que las afirmaciones que hace la parte actora sobre la supuesta tortura carecen de sustento en los dictámenes e informes rendidos en el proceso.

Veamos: (i) Los cuestionamientos sobre el tamaño de los orificios de bala y sobre la fragmentación de un proyectil no cuentan con evidencia técnica que los apoye. Es decir, no se aportó prueba que desvirtúe que las heridas fueron producidas por las armas que portaba el personal que participó en el operativo.

(ii) El hecho de la existencia del combate no se desvirtúa por razón de los siete impactos de bala recibidos por el acompañante del señor Juan Pablo Perdomo, pues, en todo caso, según lo señalan los informes, se trató de dos personas que accionaron armas contra el personal del Ejército Nacional. (iii) Tampoco existe evidencia de ejecución, por cuanto, como lo reseñó el informe de balística, no era posible determinar con exactitud la posición del disparador. (iv) De manera razonable y con sustento en el precedente fijado por el Consejo de Estado, el tribunal desestimó el valor probatorio del dicho del personal que participó en el operativo. En este punto, conviene decir que la parte actora bien pudo solicitar que ese personal rindiera testimonio en el proceso de reparación directa, pero tampoco hizo uso de esa posibilidad. Con esos testimonios bien habrían podido identificarse contradicciones y tenerse información adicional sobre las circunstancias en que se produjo la muerte del señor Juan Pablo

Perdomo. (v) También era razonable desestimar el testimonio de la señora Martha Lucía Patiño, por cuanto los dictámenes obrantes en el proceso no dan cuenta de lesiones en los ojos del señor Juan Pablo Perdomo y no se acreditó que ella fuera una persona capacitada para valorar lesiones. En ese contexto, la Sala concluye que la parte actora sustenta la tutela en afirmaciones sin pruebas. Lo cierto es que sería contraevidente concluir que hubo tortura o exceso en uso de la fuerza, cuando lo cierto es que los informes y dictámenes obrantes en el proceso de reparación directa no dan cuenta de esas situaciones. En consecuencia, serán denegadas las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por el señor Álvaro Perdomo Brand contra el Tribunal Administrativo del Huila. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Denegar las pretensiones de la tutela pedida por el señor Álvaro

Perdomo Brand.

2. Notificar la presente decisión a las partes, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente allegado en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ