CE-11001-03-15-000-2017-03324-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DECLARACIÓN RENDIDA EN VERSIÓN LIBRE SIN LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO - No puede tenerse en cuenta como medio de prueba / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL A MANOS DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL En el caso sub examine la parte actora (…)Adujo que el juez “no prestó ninguna importancia” a las inconsistencias vistas en los testimonios de los militares (…) esta Sala encuentra que, contrario a lo señalado por la parte actora, este argumento de la apelación fue desarrollado por la autoridad judicial demandada y resuelta bajo el entendido de que si bien las mencionadas versiones, obraban dentro del proceso penal allegado en calidad de prueba trasladada, lo cierto era que no podían tenerse en cuenta comoquiera que no habían sido rendidas bajo la gravedad del juramento. Tal aspecto, no fue objeto de reproche o de argumentación en contrario por la parte actora, quién simplemente echó de menos una valoración de las mismas en beneficio propio; por lo tanto esta Sala, no encuentra configurado el defecto fáctico en relación con este cargo. Por otro lado, la parte actora alegó que el tribunal demandado no tuvo en cuenta el testimonio rendido por la señora [M.L.P.] que vio el cadáver del señor [J.P.P.] y dijo que presentaba signos de tortura (…) Tampoco encuentra esta Sala configurado el defecto fáctico, pues de lo transcrito se puede evidenciar que la autoridad judicial demandada optó por restar valor a esa declaración en consideración a que el

informe de necropsia, que constituye prueba idónea del estado en que fue encontrado el cuerpo del señor [J.P.P.] no daba cuenta de tales afirmaciones, y por lo tanto, mal podría haber hecho el Tribunal demandado en darle pleno valor a dicho testimonio (…) Como consecuencia de lo anterior encuentra la Sala que no se configuró el defecto alegado por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03324-01(AC)

Actor: ÁLVARO PERDOMO BRAND Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 5 de abril de 2018, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Álvaro Perdomo Brand, a través de apoderado y con escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 5 de diciembre de 2017, presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la reparación.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de las decisiones de 27 de marzo de 2015 y 24 de mayo de 2017 mediante las cuales el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Neiva y la Sala Sexta de Decisión del Tribunal

Administrativo del Huila negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa, identificada con el número de radicado 41001-33-31-004-2009-00164-01 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El 27 de julio de 2007, en el municipio de Pitalito – Huila, falleció, por causa del accionar del Ejército, el señor Juan Pablo Perdomo Montealegre.  Por lo anterior, los señores Álvaro Javier Perdomo Montealegre, Álvaro Perdomo Brand, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Daniel Fernando y Olga Lucía Perdomo Romero y Carlos David Perdomo Vega, Martha Patricia Montealegre Cubillos, en nombre propio y en representación de sus menores hijas Johana Fernanda y Karen Julieth Zarate Montealegre, Isabel Leiva Alonso, en nombre propio y en representación de su menor hija Malorin Dayana Perdomo Leiva, Álvaro Andrés Perdomo Romero, promovieron demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pues, a su juicio, era administrativamente responsable por la muerte del señor Juan Pablo Perdomo Montealegre.  Mediante sentencia del 27 de marzo de 2015, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Neiva denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa, pues encontró que el personal del Ejército Nacional actuó legítimamente al disparar en contra de la humanidad del señor Juan Pablo Perdomo y por concluir que las lesiones que presentaba

el cuerpo del señor tenían alta probabilidad de ser producidas por los mimos impactos de arma de fuego, por lo que no podían interpretarse como signos de tortura.  El señor Álvaro Perdomo Brand y otros apelaron dicha decisión, por considerar que en el caso del señor Perdomo Montealegre se configuró el denominado “falso positivo”.  El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 24 de mayo de 2017, confirmó la decisión de primera instancia, pues no encontró acreditado el uso ilegítimo de la fuerza por parte del personal del Ejército Nacional. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Fundamentó el defecto fáctico en la indebida valoración probatoria, pues a su juicio, en el proceso de reparación directa se demostró que el personal del Ejército Nacional abusó del uso de la fuerza. Dijo que el protocolo de necropsia evidenció que el señor Juan Pablo Perdomo fue torturado, puesto que dio cuenta de heridas no producidas por proyectil. Adujo que no era razonable concluir que hubo combate, toda vez que “revisada la necropsia del otro fallecido en estos mismos hechos resulta inexplicable que haya recibido siete impactos de fusil que cercenaron casi todos los órganos y sin embargo se mantenía combatiendo por un espacio de cinco minutos según los uniformados”1. Alegó que los testimonios de los soldados son contradictorios con el protocolo de

necropsia, pues ellos afirmaron que los disparos los realizaron desde una parte alta y dicho protocolo indica de los disparos ingresaron en trayectoria de abajo hacia arriba. Señaló que en los testimonios se afirmaba que “supuestamente vinieron disparos de todos lados, lo que muestra que los militares se dispararon entre si y curiosamente ninguno resultó herido, lo que indica que ésta persona al igual que Juan Pablo fueron acribillados brutalmente encontrándose indefensos sobre el piso”2. Asimismo afirmó que los testimonios eran inconsistentes pues “algunos militares dicen que iban desplazándose en un vehículo, otros que iban a pie, otros que estaban en un retén, otros que estaban en otro lado, otros que fueron informados por unos señores, otros que al informante lo robaron, otros que no robaron al informante, etc., etc., es decir, una sarta de mentiras”3. En ese sentido, identificó las siguientes inconsistencias: (i) El soldado Carlos Duvian Castañeda Gutiérrez dijo que iban caminando y que un informante les manifestó que “estaban atracando” y el soldado Donaldo Arrubla Bentancourt manifestó que se encontraban en retén y que el informante señaló que le habían robado el celular. 1 Folios 3 y 4. 2 Folio 4. 3 Folio 4. (ii) El cabo Vladimir Guzmán indicó que eran dos informantes y los demás soldados dijeron que era solo uno. Alegó que el tribunal demandado no tuvo en cuenta el testimonio rendido por la señora Martha Lucía Patiño, que vio el cadáver del señor Juan Pablo Perdomo y

dijo que presentaba signos de tortura. Frente al desconocimiento del precedente, hizo referencia a algunas decisiones proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado en las que con la existencia de indicios, condenó al Ejército por la muerte de unos ciudadanos, y citó la sentencia “20145 de 2011”. En cuanto a la violación directa de la Constitución, encontró de bulto el quebrantamiento de los artículos 1, 2 (parágrafo 2), 6, 11, 12, 13 y 90 de la Constitución Política. 1.4. Pretensiones A título de amparo solicitó: […] me permito solicitar de su Señoría que, al fallar se sirva ordenar la nulidad a partir de la sentencia de fecha el 06 de junio de 2017, del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, dentro del proceso radicado bajo el No. 41001333100420090013401 seguido por la señora Isabel Leiva y otros contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO y en su lugar ordenarle a ese Tribunal, que de manera inmediata profiera fallo revocando la sentencia de primera instancia y condenando a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de conformidad con lo pedido en la demanda de reparación directa que dio inicio al proceso4. 1.5. Trámite de la acción Con auto de 15 de diciembre de 20175, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a los Magistrados de la Sala Sexta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila y al

4 Folio 35. 5 Folio 60 del expediente de tutela. Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Neiva en calidad de autoridades judiciales demandadas para que en el término de 2 días se pronunciaran sobre los hechos materia de tutela. En la misma providencia se vinculó en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante General del Ejército Nacional y los señores Isabel Leva Alonso, Martha Patricia Montealegre Cubillos, Álvaro Andrés Perdomo Romero y Álvaro Javier Perdomo Montealegre, para que en el término de dos días ejercieran su derecho de defensa. 1.6. Contestaciones 1.6.1. El Tribunal Administrativo del Huila Guardó silencio pese a haber sido notificado en debida forma.6 1.6.2. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva El Juez Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva afirmó que no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, puesto que se limitó a adelantar actuaciones posteriores al fallo cuestionado, esto es, dictó el auto de obedézcase y cúmplase lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Huila. 1.6.3. El Ministerio de Defensa Nacional El apoderado del Ministerio se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, por cuanto, en su criterio, no se configuró el defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Explicó que el régimen aplicable es el de falla probada del servicio, en tanto la parte actora alega el uso ilegítimo de la fuerza y que eso derivó en la muerte del señor Juan Pablo Perdomo. Que, no obstante, la parte actora no demostró que

ocurrió alguna irregularidad en la operación militar adelantada el 27 de julio de 2007. Manifestó que en el proceso de reparación directa se evidenció que el señor Juan Pablo Perdomo participó en acciones beligerantes, toda vez que disparó y lanzó una granada contra el personal del Ejército Nacional. Que, de hecho, al occiso se le encontró material de guerra. Indicó que no se demostró la tortura, de conformidad con el acta de inspección al cadáver y el testimonio rendido por el personal que participó en la operación militar. Agregó que no era procedente decretar pruebas de oficio en el proceso de reparación directa, puesto que las pruebas aportadas eran suficientes para desvirtuar la responsabilidad estatal. 6 Folios 90 y 91. 1.7. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de abril de 2018 negó la solicitud de amparo. Concluyó que no se configuró el defecto fáctico, toda vez que la valoración probatoria se ajustó a la sana crítica y fue realizado de manera conjunta. Afirmó que el análisis probatorio se aviene con los dictámenes obrantes en el proceso de reparación directa, que no indican la existencia de torturas ni dan cuenta de abuso de la fuerza o de circunstancias que permitan considerar la posibilidad de una ejecución y que, si la parte actora estaba en desacuerdo con los dictámenes, bien pudo solicitar otros. Resaltó que las afirmaciones que hace la parte actora sobre la supuesta tortura carecen de sustento en los dictámenes e informes rendidos en el proceso, pues (i)

no se aportó prueba que desvirtúe que las heridas fueron producidas por las armas que portaba el personal que participó en el operativo, (ii) el hecho de la existencia del combate no se desvirtúa por razón de los siete impactos de bala recibidos por el acompañante del señor Juan Pablo Perdomo, pues, en todo caso, según lo señalan los informes, se trató de dos personas que accionaron armas contra el personal del Ejército Nacional, (iii) no existe evidencia de ejecución, por cuanto, como lo reseñó el informe de balística, no era posible determinar con exactitud la posición del disparador, (iv) la parte actora pudo solicitar que el personal que participó en el operativo rindiera testimonio en el proceso de reparación directa, con el fin de identificarse contradicciones y tenerse información adicional sobre las circunstancias en que se produjo la muerte del señor Perdomo Montealegre, pero no hizo uso de esa posibilidad y, (v) era razonable desestimar el testimonio de la señora Martha Lucía Patiño, por cuanto los dictámenes obrantes en el proceso no dan cuenta de lesiones en los ojos del señor Juan Pablo Perdomo y no se acreditó que ella fuera una persona capacitada para valorar lesiones. 1.8. Impugnación Mediante escrito recibido en la Secretaría General del Consejo de Estado el 16 de abril de 2018, el apoderado de los peticionarios impugnó la decisión proferida en primera instancia. Señaló que el a quo se apartó de lo indicado en el protocolo de necropsia, que da cuenta de muchas de las lesiones ajenas al combate.

No está de acuerdo con la afirmación según la cual, las versiones de los militares no se tuvieron en cuenta por no mediar juramento, pues señaló que “estas pruebas fueron recaudadas y aportadas por el Estado” y que, de las mismas se derivan todo tipo de contradicciones. Reiteró que el exceso de fuerza por parte del Ejército se evidencia con la cantidad de disparos que recibió la víctima, que provinieron de todos los ángulos, de conformidad con el protocolo de necropsia, lo que indica que se encontraban acorralados y por lo que encuentra inexplicable que en esas condiciones fueran asesinados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 5 de abril de 2018, de conformidad con lo previsto por el Decreto Ley 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, si se procede a confirmar, modificar o revocar la providencia de 5 de abril de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) y el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las 7 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la

providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo

de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como

una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Caso concreto 2.4.1. En el caso sub examine la parte actora alegó que las providencias por medio de las cuales, el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Neiva vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la reparación. Lo anterior al afirmar que incurrieron en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Fundamentó el defecto fáctico en la indebida valoración probatoria, pues a su juicio, en el proceso de reparación directa se demostró que el personal del Ejército 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 d 2005. Nacional abusó del uso de la fuerza y que los testimonios de los soldados fueron contradictorios con el protocolo de necropsia. Frente al desconocimiento del precedente, hizo referencia a algunas decisiones proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado en las que con la existencia de indicios, condenó al Ejército por la muerte de unos ciudadanos, y citó la sentencia “20145 de 2011”. En cuanto a la violación directa de la Constitución, encontró de bulto el quebrantamiento de los artículos 1, 2 (parágrafo 2), 6, 11, 12, 13 y 90 de la Constitución Política.

2.4.2. El Consejo de Estado, Sección Cuarta mediante sentencia de tutela de primera instancia de 5 de abril de 2018 negó el amparo. Concluyó que no se configuró el defecto fáctico, toda vez que la valoración probatoria se ajustó a la sana crítica y fue realizado de manera conjunta y en relación con los dictámenes obrantes en el proceso de reparación directa, que no indican la existencia de torturas ni dan cuenta de abuso de la fuerza o de circunstancias que permitan considerar la posibilidad de una ejecución. 2.4.3. En el escrito de impugnación la parte actora expuso que el a quo se apartó de lo indicado en el protocolo de necropsia, que da cuenta de muchas de las lesiones ajenas al combate. Reiteró que de los testimonios de los militares se derivan todo tipo de contradicciones, y que el exceso de fuerza por parte del Ejército se evidencia con la cantidad de disparos que recibió, que provinieron de todos los ángulos, lo que indica que se encontraban acorralados y por lo que encuentra inexplicable que en esas condiciones fueran asesinados. 2.4.4. Con lo hasta aquí expuesto corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta determinar si, de conformidad con el escrito de impugnación, debe confirmarse, revocarse o modificarse la sentencia de primera instancia. Bajo ese entendimiento y teniendo en cuenta los argumentos de la impugnación, relacionados con el defecto fáctico que alega el actor, esta Sala se anticipa a señalar que confirmará la decisión de 5 de abril de 2018, mediante la cual, la Sección Cuarta de esta Corporación negó la solicitud de amparo, por las razones

que pasan a explicarse: En relación con el defecto fáctico esta Sala ha señalado que “se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria. Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso”14. Así, Con sentencia de 12 de noviembre de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado fijó ciertos parámetros de conformidad con los cuales “…en todos los eventos [en los que se alega la configuración del defecto fáctico] corresponde al solicitante indicar con mediana precisión el cargo que plantea y brindar al juez constitucional todos los elementos que acrediten, además de la configuración del defecto, su incidencia en la decisión judicial, pues el solo señalamiento o acreditación del primer elemento no resulta por sí solo suficiente para fundamentar el cargo. Ello, porque aun cuando se acepte que el fallador pudo equivocarse frente al discernimiento que hizo sobre las pruebas, si dicha circunstancia no constituye la causa eficiente del sentido de la decisión, no hay razón para afectar la indemnidad de la providencia, cuando hacerlo, no produciría ningún impacto en el ordenamiento jurídico”15. En esa medida, esta Sala de Decisión acogió el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, según el cual el defecto fáctico puede presentarse cuando el

juez: (i) omite decretar o practicar las pruebas que resultan indispensables para tomar una decisión, (ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas y, (iv) dicta sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación al debido proceso. De acuerdo con el criterio de la Sección Quinta, el tercer supuesto, se presenta cuando el juez valora indebidamente las pruebas aportadas al proceso, por lo tanto, resulta necesario estudiar los cargos formulados por la parte actora, así: Adujo que el juez “no prestó ninguna importancia” a las inconsistencias vistas en los testimonios de los militares pues “algunos militares dicen que iban desplazándose en un vehículo, otros que iban a pie, otros que estaban en un retén, otros que estaban en otro lado, otros que fueron informados por unos señores, otros que al informante lo robaron, otros que no robaron al informante, etc., etc., es decir, una sarta de mentiras” Al respecto, el fallo objeto de reproche, luego de un recuento y transcripción del acervo probatorio, indicó: “En respuesta a que el a quo restó importancia a las contradicciones de los militares en sus ‘dichos’, es de aclarar que las versiones libres y espontáneas, indagatorias o declaraciones rendidas por el personal militar 14 Consejo de Estado, Sección Quinta. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. No.

11001-03-15-000-2015-01471-01. Accionante: Jaime Rodríguez Forero. Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Accionante: Jaime Rodríguez Forero. Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”. que participa en los hechos que desencadenan el daño alegado, no pueden ser consideradas como testimonios al no cumplir con los requisitos para el efecto, menos como medios probatorios, en consecuencia, no puede sustentarse una decisión con esas versiones, aún más, si en cuenta se tiene que el personal militar rinde estas versiones libre de juramento. Al respecto, el Consejo de Estado refiere: ‘… las indagatorias rendidas por los agentes militares participantes en el operativo surgido de la orden de operaciones N° 44, no pueden ser tenidas como medio de prueba, toda vez que se trata de versiones que se obtuvieron sin el apremio del juramento y, por lo tanto, no reúnen las características necesarias para que pueda considerárselas como testimonios. Lo anterior no obsta para que en algunos casos se tengan en cuenta las afirmaciones que los indagados consientan en hacer bajo la gravedad de juramento, lo que se deduce de la aplicación a contrario sensu de la regla antes aludida.’ Según lo dicho, en el sub lite las declaraciones rendidas por los soldados indicados en el recurso por la parte actora, fueron sin el apremio del

juramento, lo que impide ser valoradas y refutadas en la forma como lo pretende el recurrente.”16 De lo expuesto, esta Sala encuentra que, contrario a lo señalado por la parte actora, este argumento de la apelación fue desarrollado por la autoridad judicial demandada y resuelta bajo el entendido de que si bien las mencionadas versiones, obraban dentro del proceso penal allegado en calidad de prueba trasladada, lo cierto era que no podían tenerse en cuenta comoquiera que no habían sido rendidas bajo la gravedad del juramento. Tal aspecto, no fue objeto de reproche o de argumentación en contrario por la parte actora, quién simplemente echó de menos una valoración de las mismas en beneficio propio; por lo tanto esta Sala, no encuentra