CE-11001-03-15-000-2017-03329-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / ACCIÓN DE TUTELA - No es el medio para corregir los errores imputables a las partes [L]a intención del actor, al interponer la solicitud de amparo de tutela, es corregir su error en la contabilización del término de caducidad. En efecto, está demostrado que el actor aceptó desde un principio, en su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue debidamente notificado por correo electrónico el día 23 de agosto de 2016. No obstante lo anterior, incurrió en un error al contabilizar el término de caducidad, lo cual hizo que presentara su demanda el 12 de enero de 2017, cuando debió hacerlo el día anterior (11 del mismo mes y año). Así pues, trató de corregir este error con la interposición del recurso de apelación, el cual no le prosperó porque el juez natural evidenció que en su demanda aceptó que la notificación del acto acusado vía correo electrónico fue correcta. Por lo anterior, trata nuevamente de corregir su error, esta vez interponiendo la demanda de tutela de la referencia, la cual es improcedente porque, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes analizada, la solicitud de amparo no cumple el requisito de la subsidiariedad cuando es utilizada para subsanar errores u omisiones imputables a la parte.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al requisito de la subsidiariedad en la acción

de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de junio de 2001, exp. SU622, M.P. Jaime Araujo Rentería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03329-01(AC)

Actor: RODRIGO HUMBERTO FANDIÑO FLOREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante, contra la sentencia del 12 de febrero de 2018, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “NIÉGASE el amparo solicitado por el señor Rodrigo Humberto Fandiño Flórez a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”1.

ANTECEDENTES El 5 de diciembre de 20172, el señor Rodrigo Humberto Fandiño Flórez, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PETICIONES.- En ejercicio de la acción extraordinaria que estoy ejerciendo, formulo las siguientes solicitudes de conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 86 de la Constitución Nacional y el inciso primero del

artículo 1º. Del Decreto Ley 2591 de 1.991:

1. Se proteja al ciudadano señor RODRIGO HUMBERTO FANDIÑO FLÓREZ en su derecho fundamental al ‘debido proceso’, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, en tanto que tiene derecho a ser juzgado ‘… conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’, en este caso, de acuerdo con lo previsto en 1 Folio 163 del expediente. 2 Folio 1 del expediente. el inciso segundo del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, en la forma como fue modificado por el artículo 26 del Decreto Extraordinario 2304 de 1.989.

2. Que en consecuencia, se ordene al H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, que, previa revocación del auto expedido del 9 de noviembre de 2017 que confirmó el proveído apelado, revoque el auto de 28 de marzo de 2017 de rechazo de la demanda expedido por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo de Oralidad de Bogotá y en consecuencia ordene a este despacho admitir la demanda y tramitar de fondo el proceso con radicación No. 11001-33-37-040-2017-00042-0 (sic), de conformidad con el

procedimiento descrito en el Capítulo IV del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”3.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) profirió la Liquidación Oficial RDO780 del 11 de julio de 2014, mediante la cual determinó, a cargo del actor, el valor de los aportes no pagados al Sistema de Seguridad Social desde el mes de enero de 2008 hasta diciembre de 2011. 2.2. Contra esta decisión fue presentado el recurso de reconsideración, pero la UGPP la confirmó mediante la Resolución RDC460 del 16 de agosto de 2016. 2.3. El 12 de enero de 2017 el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP pretendiendo la nulidad de esos actos administrativos. 2.4. Por reparto, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Cuarenta Administrativo de Oralidad de Bogotá, bajo el radicado N° 2017-0004200, que por auto del 28 de marzo de 2017 rechazó la demanda al considerar que operó el fenómeno de caducidad de la acción. 2.5. El actor presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, señalando que el acto administrativo que puso fin al procedimiento administrativo no fue notificado adecuadamente por correo electrónico, porque no se cumplieron los requisitos previstos por el artículo 566-1 del Estatuto Tributario ni se profirió el

reglamento requerido para su implementación, por lo que la propia Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) conceptuó que no había empezado a operar para el momento de la ocurrencia de los hechos. 3 Folio 3 del expediente. 2.6. Conoció del proceso en segunda instancia la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante auto del 9 de noviembre de 2017 confirmó la decisión apelada, porque el argumento de la supuesta indebida notificación del acto administrativo acusado no fue propuesta en la demanda.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que al proferir el auto del 9 de noviembre de 2017, la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en efecto procedimental, por lo que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Para sustentar este cargo afirmó: 3.1. Los artículos 243 y 244 del CPACA establecen que el auto que rechace la demanda puede ser apelado, para lo cual deberá sustentarse el recurso al momento de su interposición, sin que exija mayores formalismos. 3.2. La expresión sustentar, en sentido amplio, se refiere a la expresión de la inconformidad contra la providencia apelada porque según el artículo 350 del CGP, su objetivo es que el superior jerárquico la revoque. 3.3. Debido a lo anterior, y con base en una interpretación finalista de las normas procesales y el principio de equidad, nada impide que en el recurso de apelación se haya alegado y probado la indebida notificación del acto administrativo acusado.

3.4. El tribunal nunca afirmó que la notificación del acto haya sido adecuada, sino que se limitó a señalar que no era la oportunidad procesal para alegar su indebida notificación, por lo que pretermitió el procedimiento aplicable para resolver el recurso de apelación. 3.5. Según el artículo 566-1 del Estatuto Tributario para que proceda la notificación por correo electrónico, se requiere que la Administración lo asigne, se autorice como medio preferente de comunicación, que se establezcan las condiciones técnicas para su uso y que la DIAN anunciara su implementación. 3.6. En el Oficio 005473 del 12 de marzo de 2016, la DIAN conceptuó que la notificación electrónica no está operante en materia tributaria porque, según la norma analizada y adicionada por la Ley 1111 de 2006, para su implementación, es necesario que el Gobierno Nacional la reglamente. 3.7. El artículo 264 de la Ley 223 de 1995 dispone que los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la DIAN podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y jurisdiccional con base en ellos, por lo que el concepto emitido por la DIAN es inobjetable.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Avocado el conocimiento de la presente acción por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 11 de diciembre de 2017 se ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación como terceros con interés del Juzgado Cuarenta Administrativo Oral de Bogotá y la UGPP (fl. 69).

4.2. El Juzgado Cuarenta Administrativo Oral de Bogotá informó que la decisión de primera instancia tomada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho estuvo basada en las normas que rigen el caso (fls. 76 a 77). 4.3. La UGPP señaló que (fls. 79 a 85): 4.3.1. No hubo una indebida notificación del acto administrativo que dio fin a la vía gubernativa porque el correo electrónico fue remitido a la dirección suministrada por el actor en su recurso de reconsideración. 4.3.2. El actor autorizó expresamente el uso del correo electrónico como medio de notificación al suministrar su dirección en el recurso de reconsideración. 4.3.3. La condición prevista en el artículo 566-1 del Estatuto Tributario de que la notificación se hará en la dirección electrónica suministrada por la DIAN sólo le es aplicable a esa entidad, puesto que el legislador le impuso la obligación de ser una certificadora digital cerrada, calidad que no puede ser atribuida a la UGPP. 4.3.4. La remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 no puede ser extendida hasta el cumplimiento de estos requisitos porque no son compatibles con la función de la entidad. 4.3.5. Cuando el interesado manifiesta, dentro de los tres (3) días siguientes al envío del mensaje de datos, que no puede acceder a su contenido se surte la notificación por otro mecanismo, lo cual no ocurrió en este caso. 4.3.6. Si hubiera existido una indebida notificación el actor habría presentado una demanda de tutela para conocer el contenido del acto antes de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

4.4. La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que (fls. 108 a 110): 4.4.1. El actor no podía utilizar el recurso de apelación para alegar un nuevo cargo de nulidad del acto administrativo porque el artículo 320 del CGP indica que los fines de la apelación es que se examine la cuestión decidida con base en los reparos alegados. 4.4.2. Esos reparos a los que hace alusión la norma deben estar acordes con el objeto del proceso. Es decir, la cuestión jurídica planteada desde la demanda según lo dispuesto en el artículo 162 del CPACA, según lo impone el principio de justicia rogada. 4.4.3. La solicitud de amparo de tutela no es procedente porque trata de convertir la acción constitucional en una nueva instancia, puesto que su intención es subsanar el error cometido durante el proceso ordinario.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 12 de febrero de 2018, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de tutela. Para sustentar esa decisión, consideró que (fls. 153 a 163): 5.1. En el expediente está probado que la Resolución RDC460 de 2016 fue notificada el 23 de agosto del mismo año, por lo que el término de caducidad inició a partir del día siguiente. 5.2. Debido a lo anterior, el término de cuatro meses para presentar la demanda finalizaba el 24 de diciembre de 2016, por lo que se extendía hasta el siguiente día hábil, esto es, el 11 de enero de 2017.

5.3. Pese a lo anterior, el actor presentó la demanda el 12 de enero de 2017, es decir de forma extemporánea. 5.4. Lo anterior demuestra que los jueces ordinarios aplicaron las normas procesales que regulan la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y señalando que (fls. 171 a 180): 6.1. La sentencia de primera instancia no se pronunció sobre los fundamentos de la tutela, según los cuales la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue oportuna porque operó la notificación por conducta concluyente, puesto que la notificación por correo electrónico no es aplicable. 6.2. Estos argumentos tienen fundamento en el tenor literal del artículo 566-1 del Estatuto Tributario y el concepto de la DIAN contenido en el Oficio 005473 del 12 de marzo de 2016. 6.3. Los jueces ordinarios incurrieron en un defecto material o sustantivo porque, para considerar correcta la notificación electrónica, aplicaron el artículo 67 del CPACA que no rige el caso bajo examen por existir una norma especial en el Estatuto Tributario. 6.4. Igualmente desconocen que según el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, los contribuyentes podrán amparar su conducta en los conceptos emitidos por la

DIAN.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Cuestión previa. Delimitación del análisis En el escrito de impugnación el actor afirmó que los despachos judiciales accionados incurrieron en un defecto sustantivo o material porque para considerar correcta la notificación electrónica realizada, aplicaron el artículo 67 del CPACA, norma que a su juicio no rige el caso bajo examen por existir una norma especial en el Estatuto Tributario. Sin embargo, este cargo no fue propuesto en la solicitud de amparo.

Por lo anterior, en caso de proceder un análisis de fondo de la acción de tutela propuesta, la Sala se abstendrá de estudiar el presunto defecto sustantivo alegado en el escrito de impugnación, dada su extemporaneidad, ya que ni la contraparte ni los demás intervinientes en el presente trámite tuvieron oportunidad de ejercer su derecho de defensa respecto a él6. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

4. Análisis del caso concreto 4.1. Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo de tutela cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, en especial el de la subsidiariedad.

De superar el estudio del requisito general de procedibilidad enunciado, se

verificará si la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto procedimental absoluto al proferir el auto del 9 de noviembre de 2017. 4.2. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela 4.2.1. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Según lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, este requisito es incumplido, de forma general, siempre que se trate de utilizar la acción de tutela para (i) sustituir un mecanismo ordinario de defensa, (ii) contrarrestar la actuación de la contraparte del proceso ordinario, (iii) corregir el error cometido por el interesado, (iv) obtener un beneficio adicional al concedido por el juez de instancia, o (v) tratar

de recuperar una oportunidad legal perdida por la omisión del interesado7. 6 Así lo ha dicho la Sala en casos similares, como en la sentencia de tutela del 13 de julio de

2017. Radicado: 68001-23-33-000-2017-00262-01. Actora: Gerly Tatiana Durán Tarazona.

Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Así lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia SU-622 de 2001: “Como lo ha señalado ésta Corporación, la acción de tutela no procede como mecanismo adicional, ni complementario, mucho menos sustitutivo de los mecanismos ordinarios e idóneos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los ciudadanos. Tampoco ha de utilizarse para contrarrestar, subsanar el propio error, obtener beneficios adicionales o tratar de recuperar la oportunidad legal perdida y generada por las omisiones de quien invoca la protección, máxime cuando la misma obedece a su propia incuria”. 4.2.2. Según el actor, la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto procedimental porque no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en su recurso de apelación, a pesar de que no existe norma que le impida alegar la indebida notificación del acto administrativo en ese momento procesal.

Al respecto, en el expediente consta lo siguiente: i) En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor señaló que la resolución que puso fin al procedimiento administrativo “…fue notificada

ELECTRÓNICAMENTE el 23 de agosto siguientes, como consta en la copia impresa del mensaje electrónico que se anexa a esta demanda. Por consiguiente, el término para ejercer la presente acción caduca el 12 de enero de 2017 siguiente al término de la vacancia judicial”8. ii) El Juzgado Cuarenta Administrativo de Oralidad de Bogotá, en el auto del 28 de marzo de 2017, consideró que el término para presentar la demanda vencía un día inhábil (24 de diciembre de 2016), motivo por el que el actor debió presentar la demanda el 11 de enero de 2017, por ser el primer día hábil siguiente al vencimiento del período de vacancia judicial, conforme lo ordena el artículo 118 del CGP9. iii) Según el actor, la autoridad judicial cometió un error en la contabilización del término de caducidad, motivo por el cual sustentó su recurso de apelación en que la notificación por correo electrónico no era procedente10, aunque admitió en su demanda que fue enterado de la existencia del acto el 23 de agosto de 2016. iv) Contra lo afirmado por el actor, el tribunal accionado no omitió resolver los argumentos propuestos en la apelación, sino que no los aceptó por considerar que “…de la lectura de la demanda se advierte que el demandante consideraba que la notificación se había efectuado en debida forma el 23 de agosto de 2016, no hizo ni la menor alusión a alguna irregularidad en la misma, e indicó que conforme a ello la demanda podría presentarse hasta el 12 de enero de 2017, por considerar que este era el día hábil siguiente al de la vacancia judicial”11.

8 Folio 40 del expediente. 9 Folios 60 a 61 del cuaderno 1 del anexo. 10 Folios 64 a 71 del cuaderno 1 del anexo. 4.2.3. Los apartes transcritos permiten concluir que la intención del actor, al interponer la solicitud de amparo de tutela, es corregir su error en la contabilización del término de caducidad. En efecto, está demostrado que el actor aceptó desde un principio, en su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue debidamente notificado por correo electrónico el día 23 de agosto de 2016. No obstante lo anterior, incurrió en un error al contabilizar el término de caducidad, lo cual hizo que presentara su demanda el 12 de enero de 2017, cuando debió hacerlo el día anterior (11 del mismo mes y año). Así pues, trató de corregir este error con la interposición del recurso de apelación, el cual no le prosperó porque el juez natural evidenció que en su demanda aceptó que la notificación del acto acusado vía correo electrónico fue correcta. Por lo anterior, trata nuevamente de corregir su error, esta vez interponiendo la demanda de tutela de la referencia, la cual es improcedente porque, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes analizada, la solicitud de amparo no cumple el requisito de la subsidiariedad cuando es utilizada para subsanar errores u omisiones imputables a la parte. 4.3. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala revocará la providencia impugnada que negó el amparo solicitado, y en su lugar declarará la

improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito general de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la decisión impugnada, proferida 12 de febrero de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, y en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela promovida por el señor Rodrigo Humberto Fandiño Flórez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. 11 Folio 85 reverso del cuaderno 1 del anexo.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero