CE-11001-03-15-000-2017-03331-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO El Tribunal accionado fundamentó su providencia en la Ordenanza Departamental No. 0017 del 18 de junio de 2003, que creó la ESE Hospital Regional del Norte, en la cual se indica expresamente que es una entidad pública, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. (…) Conforme lo estimó la Sección Quinta de esta Corporación, el contenido de este acto departamental permitía concluir, de forma razonable, que en la fecha de su expedición, 18 de julio de 2003, se creó el hospital demandado y para su funcionamiento inmediato estaba previsto el nombramiento de un gerente provisional, y que al no existir prueba en el plenario que desvirtuara tal situación, esto es, que permitiera afirmar que a pesar de su creación ella entró a operar en fecha posterior, era lógico considerar que el hospital demandado si tenía legitimación en la causa por pasiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001 03 15 000 2017 03331 01(AC)

Actor: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL NORTE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL NORTE DE SANTANDER

ACCIÓN DE TUTELA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la E.S.E. Hospital Regional Norte, contra la sentencia de tutela del 31 de mayo de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO La E.S.E. Hospital Regional Norte solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander al proferir la providencia del 31 de mayo de 20171, mediante la cual revocó la sentencia proferida el 30 de enero de 20152 por parte del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, en su lugar, accedió a las pretensiones elevadas en el proceso de reparación directa bajo radicado 54-001-23-31-000-2005-00953-00, promovido en su contra por Jesús Gabino Villamizar Anaya y Carmen Omaira Torres Martínez,

1 Folios 1 a 8 del anexo No. 3 del expediente. 2 Folios 287 a 296 del anexo No. 1 del expediente. obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo, Anderso Villamizar Torres; así como por María Elena Anaya Villamizar, José de Jesús Villamizar Quintero, María Celina Martínez de Torres, Rosa Elena Villamizar Anaya, Nhora Judith Villamizar Anaya y Elsa María Torres Martínez, por una presunta falla en la prestación del servicio médico. Estima que tal providencia incurre en defecto fáctico, pues omitió valorar la

Resolución No. 00008 del 2 de enero de 2003 expedida por el Secretario de Salud encargado de funciones de Jefe del Servicio Seccional de Salud de Norte de Santander, prueba que, a su juicio, es determinante para demostrar la falta de legitimación en la causa por pasiva y que, contrario a la providencia censurada, sí fue analizada por el juez de primera instancia.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El día 13 de diciembre de 20173 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de acción de tutela presentada por La E.S.E. Hospital

Regional Norte. II.2. Con el fin de vincular en calidad de terceros interesados a los demandantes de la acción de reparación directa con radicado No. 54-001-23-31-000-200500953-00, se publicó dentro de la presente acción constitucional aviso con el contenido del auto admisorio de la demanda en el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta, en el Tribunal Administrativo del Norte de Santander y en la página web de esta Corporación. Así mismo, se les envió notificación a la dirección de correo físico que reportaban en el expediente. II.3. El Tribunal Administrativo del Norte de Santander presentó informe4 mediante el cual se opone a las pretensiones de la parte actora, al considerar que no se incurre en el defecto fáctico alegado, pues, en su sentir, la providencia censurada se profirió conforme al ordenamiento jurídico y de acuerdo con el análisis de cada uno de los medios de prueba obrantes dentro del plenario. II.4. El 23 de enero de 2018 el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito

de Cúcuta remitió en calidad de préstamo el expediente 54001-23-31-000-200500953-025.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió negar la solicitud de amparo por considerar que, aunque la autoridad judicial accionada no hizo referencia a la Resolución No. 00008 del 2 de enero de 2003 expedida por el Secretario de Salud encargado de funciones de Jefe del Servicio Seccional de Salud de Norte de Santander, ello no implica que la conclusión a la cual arribó en su sentencia sea irracional, en tanto que ésta se fundamentó en el acto de creación de la E.S.E tutelante, así como en otros elementos de convicción aportados al expediente, de los cuales era posible señalar su legitimación en la causa frente a las pretensiones resarcitorias de los demandantes. Además, señaló que el medio probatorio que se omitió valorar por parte del Tribunal accionado no tenía incidencia respecto de la decisión adoptada.

IV. IMPUGNACIÓN 3 Folios 60 y 61 de este cuaderno. 4 Folios 68 a 71 de este cuaderno. 5 Folio 77 de este cuaderno.

A juicio del actor, el fallo proferido por el Tribunal accionado incurre en defecto fáctico, ya que para la época de los hechos el ordenador del gasto y único representante de la IPS de primer nivel de atención era el Secretario de Salud del Departamento, encargado de las funciones de Jefe del Servicio Seccional de Salud, de conformidad con la Resolución No. 0008 de 2 de enero de 2013, la cual estuvo vigente hasta cuando se nombró y posesionó la gerente en propiedad de la E.S.E.

Hospital Regional Norte en el mes de diciembre de ese mismo año, prueba que no se valoró por el Tribunal accionado6.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. HECHOS 5.2.1. La Asamblea Departamental de Norte de Santander creó por medio de Ordenanza No. 0017 de 18 de julio 2003 la Empresa Social del Estado Hospital Regional Norte, con jurisdicción en los municipios de Tibú, Sardinata, Bucarasica y Puerto Santander. 5.2.2. El 11 de agosto de 2013 el menor de edad Anderso Villamizar Torres ingresa al Centro de Salud de la Gabarra (Tibú) por lesión en su codo derecho, en donde le aplican una inyección de diclofenaco para calmar el dolor, previo a la remisión que se efectúa al Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta para valoración y consulta de especialista. En hoja de admisión No. 0000622220 del Hospital Erasmo Meoz de 20 de agosto de 2003 se observa la anotación en motivo de consulta “Remitido: IDx Sind de pie

caído” así como en el diagnóstico la anotación “LESION N CIATICO”. En historia clínica del menor Anderso Villamizar Torres, en anotación del 4 de diciembre de 2003, se registra “pie caído pos aplicación de analgésico IM” y, en anotaciones del 16 de abril de 2004 y 6 de julio de 2005, “lesión cístico”. 5.2.3. Mediante Oficio No. 0352 de mayo 3 de 2005 el Instituto Departamental de Salud, en respuesta a un derecho de petición, informa que el puesto de Salud de la Gabarra pertenece a la ESE Hospital Regional Norte, con sede en el municipio de Tibú. 5.2.4. Los señores Jesús Gabino Villamizar Anaya y Carmen Omaira Torres Martínez, obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo, Anderso Villamizar Torres; así como María Elena Anaya Villamizar, José de Jesús Villamizar Quintero, María Celina Martínez de Torres, Rosa Elena Villamizar Anaya, Nhora Judith Villamizar Anaya y Elsa María Torres Martínez, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Empresa Social del Estado “Hospital Regional Norte”, la cual se tramitó bajo radicado número 54 001 23 31 000 2005 00953 00, con el fin de que se le declarara administrativa y 6 Folios 127 a 129 de este cuaderno. patrimonialmente responsable por los perjuicios que les fueron ocasionados por una presunta falla en la prestación del servicio médico al menor Anderso Villamizar Torres. 5.2.5. En primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del

Circuito de Cúcuta – Norte de Santander, declaró probada, de manera oficiosa, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, a favor de la E.S.E. Hospital Regional Norte, y se declaró inhibido para proferir pronunciamiento de fondo. Manifiesta que si bien para la época de los hechos, 11 de agosto de 2003, ya se había expedido la Ordenanza por medio de la cual se creó el Hospital demandado, éste aún no se encontraba en funcionamiento, pues ni siquiera se había nombrado gerente que iniciara y dirigiera las labores de ejecución de dicha empresa social del estado. Estima que con fundamento en la Resolución No. 0008 de 2 de enero de 2003 expedida por el extinto Servicio Seccional de Salud de Norte de Santander, hoy Instituto Departamental de Salud, era evidente que quien ejercía la administración y representación legal del servicio de salud en el Corregimiento de la Gabarra, municipio de Tibú, era el Secretario de Salud del Departamento, hasta el 29 de diciembre de 2003, fecha de posesión de la gerente del Hospital demandado. En ese sentido, manifiesta que no es posible vincular ni proferir una sentencia frente a una entidad que para el momento de ocurrencia de los hechos no desarrollaba ni había asumido labor alguna, pues quien estaba llamado a ocupar su lugar procesalmente era el Departamento de Norte de Santander por intermedio del Servicio Seccional de Salud. 5.2.6. Al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora7, el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, mediante sentencia de 31 de mayo de 2017, revocó en su integridad el fallo impugnado y, en su lugar, declaró a la E.S.E. Hospital

Regional Norte responsable por los daños antijurídicos causados a la parte actora, por las lesiones causadas al joven Anderso Villamizar Torres el 11 de agosto de 2003. Por lo anterior, condenó al Hospital a pagar por concepto de perjuicios morales: i) a favor de Anderso Villamizar Torres, en calidad de víctima directa, y, a sus padres Jesús Gabino Villamizar Anaya y Carmen Omaira Torres Martínez, la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos; ii) a favor de los abuelos de la víctima directa, María Elena Anaya Villamizar, José de Jesús Villamizar Quintero y María Celina Martínez de Torres, la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos; y, iii) a favor de las tías de la víctima directa, Rosa Elena Villamizar Anaya, Nhora Judith Villamizar Anaya y Elsa María Torres Martínez, la suma equivalente a catorce (14) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva el Tribunal accionado consideró que no obra en el expediente prueba que demuestre que el Hospital hubiere entrado en funcionamiento con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, y que, por el contrario, se encuentra probado que aquel fue creado el 18 de julio de 2003 mediante Ordenanza que fue sancionada ese mismo día por el Gobernador de Norte de Santander. 7 Folios 299 y 300 del anexo No. 1 del expediente. Igualmente, señaló que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander

informó que el puesto de salud del corregimiento de la Gabarra del municipio de Tibú pertenece al Hospital demandado. Así pues, considera que el puesto de salud venía prestando sus servicios con anterioridad, y que lo que cambió fue su dependencia jurídica. 5.3. ANÁLISIS DE LA SALA 5.3.1. Defecto fáctico De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, un defecto fáctico se configura “[…] en aquellos eventos en los cuales se omite decretar pruebas necesarias para tomar una decisión en derecho y justicia, cuando no se aprecia el acervo probatorio, se valora inadecuadamente o se profieren fallos fundamentados en pruebas irregularmente obtenidas […] Bajo este marco, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la omisión en el examen del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por último, la Corte también lo ha llegado a derivar de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios”8. Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un

hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, o porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, y es determinante para la decisión a tomar; y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o no estando probado se connota jurídicamente. En todo caso, para que se verifique la existencia de éste defecto, el error debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, pues con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. 5.3.2. Caso concreto En la decisión cuestionada en esta acción constitucional el Tribunal demandado se refirió a la excepción de falta de legitimación por pasiva de la E.S.E. Hospital Regional Norte declarada de oficio por el juez de primera instancia. Al respecto, señaló el Tribunal que no obra prueba en el expediente que demuestre que la entidad demandada hubiera entrado en funcionamiento con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, y considera, por el contrario, que quedó probado que aquella fue creada el 18 de julio de 2003 mediante la Ordenanza No. 0017, expedida

por la Asamblea Departamental del Norte de Santander, y sancionada ese mismo día por el Gobernador de Santander. A lo anterior agrega que en el oficio No. 0352 8 Corte Constitucional. Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013. del 3 de mayo de 2005, expedido por el Instituto de Salud del Norte de Santander, se dice que el puesto de salud del corregimiento de Gabarra pertenece a la ESE Hospital Regional Norte. El Hospital Regional Norte, accionante en este trámite constitucional, manifiesta que el Tribunal al resolver el recurso de alzada no realizó un análisis de las pruebas obrantes en el proceso, pues sin mayor esfuerzo y de manera fulminante determinó que la ESE se encontraba legitimada en la causa por pasiva, pero sólo tomando como argumento su fecha de creación; sin embargo, considera que olvidó que la ESE demandada, para el momento de los hechos, no desarrollaba función alguna, en virtud de la Resolución No. 0008 de 2003 expedida por el Servicio Seccional de Salud del Norte de Santander. Pues bien, al revisar la actuación se tiene que en la providencia censurada se señaló lo siguiente respecto de la legitimación en la causa por pasiva: […], la Sala considera la E.S.E. Hospital Regional Norte sí se encuentra legitimada en la causa por pasiva en la presente acción, toda vez que no obra prueba en el expediente que demuestre que la entidad demandada no (sic) hubiere entrado en funcionamiento con posterioridad a la ocurrencia de los hechos como ESE Hospital Regional Norte, sino por el contrario se encuentra probado que fue creada el 18 de julio de 2003 mediante Ordenanza N° 0017

expedida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander, y sancionada ese mismo día por el Gobernador de Norte de Santander. […].” Adicionalmente, el Tribunal accionado fundamentó su conclusión en otros elementos de convicción, al indicar: “[…] Además que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander mediante oficio N° 0352 del 3 de mayo de 2005, informó que el puesto de salud del corregimiento de La Gabarra del Municipio de Tibú pertenece a la E.S.E. Hospital Regional Norte.” Según se advierte, en el citado análisis no se realizó la valoración de la Resolución No. 00008 de 2 de enero de 2003, expedida por el Secretario de Salud encargado de funciones de Jefe del Servicio Seccional de Salud de Norte de Santander. No obstante, para efectos de decidir si se incurrió en el defecto alegado, resultaba pertinente determinar si era cierto o no que la citada omisión tendría incidencia alguna en la decisión sobre la legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se tiene que el Tribunal accionado fundamentó su providencia en la Ordenanza Departamental No. 0017 del 18 de junio de 2003, que creó la ESE Hospital Regional del Norte, en la cual se indica expresamente que es una entidad pública, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. En el parágrafo del artículo 15 de este acto se estableció que el Gobernador del Departamento designaría de manera provisional a los gerentes de las Empresas Sociales del Estado creadas por dicho acto, hasta que fueran nombrados en propiedad por sus Juntas Directivas; y en el artículo 22 se dispuso que la Ordenanza

rige a partir de su sanción y publicación y que deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Conforme lo estimó la Sección Quinta de esta Corporación, el contenido de este acto departamental permitía concluir, de forma razonable, que en la fecha de su expedición, 18 de julio de 2003, se creó el hospital demandado y para su funcionamiento inmediato estaba previsto el nombramiento de un gerente provisional, y que al no existir prueba en el plenario que desvirtuara tal situación, esto es, que permitiera afirmar que a pesar de su creación ella entró a operar en fecha posterior, era lógico considerar que el hospital demandado si tenía legitimación en la causa por pasiva. Ahora bien, respecto de la prueba documental que considera el impugnante se dejó de analizar, la Sala encuentra, como se dijo en el fallo de primera instancia, que aquella no desvirtúa esa conclusión, en la medida en que dicha resolución es anterior al acto de la Asamblea Departamental, y teniendo en cuenta que éste derogó cualquier disposición que le fuera contraria, debe entenderse que la facultad de representación legal del Secretario de Salud culminó con la creación de la ESE Regional Norte, la que gozaba de personería jurídica desde el momento de su creación. De acuerdo a lo anterior es evidente que no podía inferirse válidamente que la E.S.E. Hospital Regional Norte no desarrollaba para el momento de los hechos función alguna en virtud de la Resolución No. 0008 de 2 de enero de 2003. Este acto reguló una situación anterior a los hechos objeto de la demanda ordinaria, que se modificó posteriormente con ocasión de la ordenanza departamental atrás mencionada.

En ese sentido, se observa que la valoración del Tribunal no resulta caprichosa ni arbitraria, en el entendido que se motivó de manera suficiente en la providencia cuestionada las consideraciones que permitieron concluir la legitimación en la causa por pasiva a pesar de la omisión en la valoración de la Resolución No. 0008 de 2003, ya que la misma no resulta tener incidencia en el tema objeto de controversia, como lo planteó la Sección Quinta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de marzo de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS