CE-11001-03-15-000-2017-03333-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existe criterio unificado / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado al revocar la decisión de primera instancia se fundamentó en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación (…) En esa medida, no es cierto, como la accionante lo afirma, que el ad quem desconoció la posición del Consejo de Estado, sino que acogió su decisión con fundamento en la

interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad demandada hubiese incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado o en un defecto sustantivo, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03333-00(AC)

Actor: ALICIA ERAZO DE VIVANCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Reclamación La Caja Nacional de la Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E, mediante la Resolución 18491 del 24 de abril de 2006 reconoció a favor de la señora Alicia Erazo de Vivanco pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años, conforme a lo determinado en el artículo 36 de

la Ley 100 de 1993. Posteriormente, la accionante solicitó la reliquidación de su pensión. Sin embargo, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP por medio de las Resoluciones RDP 007478 del 19 de febrero de 2013 y RDP 020793 del 7 de mayo de la misma anualidad negó dicha petición. b) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La señora Alicia Erazo de Vivanco interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos referidos y, como consecuencia, se ordene a la demandada reliquidar su pensión en un monto equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante ese lapso, esto es, sueldo básico, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y de vacaciones, y con el respectivo pago de las diferencias generadas. El 30 de junio de 2016 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda y, condenó a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP a reliquidar la pensión en un monto equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, con inclusión de la totalidad de los factores percibidos, asimismo a reconocer y pagar a la

demandante las diferencias económicas existentes entre las mesadas pensionales efectivamente pagadas y las que debieron pagarse, siempre que no se encuentren prescritas y previos los descuentos de ley. La parte demandada impugnó la anterior decisión. El 10 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. c) Inconformidad Afirmó que la autoridad judicial accionada con la decisión que asumió incurrió en: i) Desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016. ii) Defecto sustantivo, por cuanto interpretó erróneamente lo determinado en la sentencia C-258 de 2013, toda vez que tal como lo consideró el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa los argumentos del citado fallo giran únicamente en torno de un régimen de privilegio, el cual se encuentra estipulado en la Ley 4ª de 1992 y, a pesar de ello, ordenó que su pensión fuera calculada conforme al criterio fijado por la Corte Constitucional en la citada sentencia y en la SU-230 de 2015. PRETENSIONES Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejar sin efectos el fallo proferido el 6 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño para

que, en su lugar, se ordene el restablecimiento del derecho en la forma solicitada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, peticionó ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño que en el término de 48 horas proceda a cumplir lo ordenado en la acción de tutela de la referencia. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Nariño (ff. 72 y 73) La magistrada ponente de la decisión censurada precisó que la decisión emitida el 10 de noviembre de 2017 fue debidamente sustentada en un análisis juicioso de todas y cada una de las pruebas obrantes en el plenario, confrontando además, los hechos probados de la demanda con la jurisprudencia aplicable al asunto particular. Aclaró que en la sentencia del 29 de marzo de 20171 el Consejo de Estado puso de presente que si bien existen actualmente dos posiciones en torno a la materia de reliquidación pensional, la primera de ellas definida por la Corte Constitucional y, la segunda, por la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual señaló que el juez natural del asunto, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, podía acoger una de esas posturas al ser ambas jurídicamente válidas. Agregó que en la sentencia citada también se explicó que decantarse por una de esas posiciones, no significaba que una argumentación prevaleciera sobre la otra y, que por ello, no implicaba que el juzgador incurriera en defecto sustantivo o en desconocimiento del precedente, al no ser la tutela el mecanismo idóneo para

decidir asuntos respecto de los cuales existen diversas posturas y tomar partido por una de ellas. Finalmente, indicó que su decisión estuvo fundamentada en el material probatorio recaudado y en los argumentos jurídicos expuestos. Por tanto, no fue transgredido ningún derecho del accionante. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP (ff. 75 a 88) Resaltó que en la acción constitucional de la referencia no se presenta ninguno de los requisitos generales ni específicos para admitir su procedencia contra sentencias judiciales, comoquiera que las decisiones adoptadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho seguido en la jurisdicción 1 Radicado 11001031500020160343800. contenciosa administrativa se ciñeron tanto a las normas como a la jurisprudencia que regula el tema de las pensiones de jubilación. Agregó que el Tribunal Administrativo de Nariño al emitir el fallo controvertido adoptó el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, toda vez que tales precedentes no son orientadores sino de obligatorio cumplimiento por tratarse del máximo órgano vigilante de la Constitución Política. Por último, discutió que la acción de tutela no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas y, además, la parte accionante no puede solicitar la revisión de decisiones adoptadas por el juez natural, de lo contrario conllevaría a que se convierta en una tercera instancia del trámite ordinario.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20002, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos 2 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de

la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se

5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía

de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Nariño al proferir la providencia del 10 de noviembre de 2017 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión de la señora Erazo de Vivanco aplicó las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Desconocimiento del precedente judicial; (II) Defecto sustantivo; (III) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley

33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Desconocimiento de precedente judicial.

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela6, 6 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos7, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones8:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al

caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 7 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

III. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 20139 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en

el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa. 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

IV. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas

beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente

para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto, la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado10; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. - Sentencia discutida y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional. La señora Alicia Erazo de Vivanco a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del

10 de noviembre de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016; así mismo, en defecto sustantivo al interpretar erróneamente lo determinado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, las cuales resultan aplicables únicamente al régimen de privilegio estipulado en la Ley 4ª de 1992, situación que no corresponde a su caso particular (ff. 1 a 11). Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora Alicia Erazo de Vivanco presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 007478 del 19 de febrero de y RDP 020793 del 7 de mayo de 2013 a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social – UGPP negó su solicitud de reliquidación pensional. 10 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. Adicionalmente, solicitó la reliquidación de su pensión de vejez en cuantía del 75% del salario con todos los factores devengados en el último año de servicio, en aplicación de la Ley 33 de 1985. Al respecto, se observa que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pasto mediante providencia del 30 de junio de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la pensión reconocida a la señora Erazo de Vivanco se liquidó con desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 1.º de la Ley 33 de

1985 siendo este el régimen pensional del cual es beneficiaria y, contrario a ello, se aplicó el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (ff. 39 a 63). Sin embargo, la parte demandada impugnó la anterior decisión y el 10 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al colegir que si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la postura fijada por la Corte Constitucional, no tiene derecho a que su pensión se reliquide con base en todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios (ff. 13 a 38). Como argumento de la decisión y luego de hacer un recuento de las posiciones fijadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, indicó que la lectura del inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, la que inicialmente fue circunscrita al régimen establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, pero con posterioridad fue extendida a los demás regímenes especiales a través de las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, es la que mejor armoniza con el sistema de seguridad social, en materia pensional. Esto en razón a que la postura asumida por el máximo órgano constitucional atiende a los principios de universalidad, solidaridad y eficacia, que rigen el

sistema de seguridad social en el país. Asimismo la autoridad judicial accionada precisó que en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial asumiría la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional en materia de reliquidación pensional, esto es, que el monto de las mesadas pensionales debe ser calculado únicamente (i) con base en los factores constitutivos de salario, es decir, los que tuvieron carácter remunerativo del servicio; (ii) sobre los cuales se hubieran efectuado las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social; y (iii) en atención al promedio de lo devengado por el trabajador durante los últimos diez años de servicio. Para el efecto, expuso que no resultaría valido sostener que las pensiones fueran liquidadas con base en factores sobre los cuales no se hubieran realizado los correspondientes aportes al sistema, habida cuenta que la diferencia resultante entre lo aportado y reconocido, debe ser asumida por subsidios públicos destinados a brindar mayor cobertura al sistema y no a suplir beneficios en detrimento de aquel, lo cual a su juicio, deriva en la insostenibilidad financiera del mismo. En esos términos, el Tribunal precisó que en efecto la demandante es beneficiaria del régimen de transición de que trata el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que a la entrada en vigencia de la norma de la referencia, es decir, el 1.º de abril de 1994 y el artículo 2.º del Decreto 691 de 1994, contaba con 47 años y 3 meses de edad. Empero, consideró que no tenía derecho a que su mesada pensional se reliquidara con todos los factores salariales devengados en

el último año de servicios, sino únicamente sobre los cuales habrían sido efectuados cotizaciones al sistema de seguridad social. Por lo tanto, concluyó que no era procedente declarar la nulidad de la actuación administrativa acusada. En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al revocar la decisión de primera instancia se fundamentó en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes. Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador; de igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.

Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender considere más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no es cierto, como la accionante lo afirma, que el ad quem desconoció la posición del Consejo de Estado, sino que acogió su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad demandada hubiese incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado o en un defecto sustantivo, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Igualmente, la Subsección