CE-11001-03-15-000-2017-03336-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO ORGÁNICO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE MÉDICO TRATANTE - Por daño causado a paciente La Sala advierte que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado fundamentó el llamamiento en garantía del médico Juan Manuel Venegas Ceballos en la posible responsabilidad que pudiera tener por el daño que se le causó al paciente Alfonso Zuluaga Aristizábal, como consecuencia del oblito. (…) La providencia cuestionada funda la responsabilidad del médico tratante en el artículo 2341 del Código Civil, que obliga a que el causante de un daño, lo indemnice, de ahí que la decisión objeto de estudio indicara que «los daños derivados por el hecho propio, legitima la comparecencia de quien ha sido señalado como causante directo del oblito». La Sala entiende, en consecuencia, que la providencia objeto de tutela encuadró el llamamiento en garantía en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, conforme con el que «quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél». (…) Como se vio, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, entendió que ese

derecho legal, parte de la garantía que tenía, en este caso al Municipio de Pensilvania, de no responder por la totalidad de un daño, porque en la causación del mismo también contribuyó un tercero (médico tratante) quien, conforme con el artículo 2341 del Código Civil, debe responder por su gestión profesional. Para la Sala, las consideraciones de la sentencia objeto de estudio son razonables, en tanto finalmente se justifica en que los responsables por la falla médica imputada, respondan por sus actuaciones (en calidad de demandado y llamado en garantía). (…) En suma, lo anterior demuestra que la sentencia objeto de tutela no incurrió en defecto sustantivo ni orgánico, se repite, porque la aplicación que hizo del artículo 2341 del Código Civil se hizo para la demostración del derecho legal que le asistía al Municipio de Pensilvania para llamar en garantía al señor Juan Manuel Venegas Ceballos, además, la autoridad judicial demandada tenía competencia para condenarlo por el daño causado al señor Alfonso Zuluaga Aristizábal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03336-00(AC)

Actor: JUAN MANUEL VENEGAS CEBALLOS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Manuel Venegas Ceballos contra la sentencia del 5 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de

Estado, Sección Tercera, Subsección B, en el proceso de reparación directa No. 17001-23-31-000-2000-01435-01.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Juan Manuel Venegas, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) SEGUNDA: SE DEJE SIN EFECTOS el numeral segundo del resuelve de la sentencia 5 de octubre de 2017 dentro del proceso de reparación directa No. 17001233100020000143501 (30122).

TERCERA: SE ORDENE a la Sección Tercera, Subsección B, volver a fallar el llamamiento en garantía realizado al Dr. JUAN MANUEL VENEGAS CEBALLOS, teniendo en cuenta los argumentos que motivan el amparo constitucional1.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 24 de agosto de 1997, al señor Alfonso Zuluaga Aristizábal le fue diagnosticada una hernia inguinal derecha y, en consecuencia, el 11 de septiembre de 1997 fue intervenido quirúrgicamente por el médico Juan Manuel Venegas Ceballos en el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas) —en virtud del contrato de prestación de servicios que suscribió la Asociación Caldense de Médicos Especialistas, ACME (del que era miembro dicho médico) con el

Hospital San Juan de Dios de Pensilvania—.

2.2. Luego de que Alfonso Zuluaga Aristizábal presentara complicaciones relacionadas con la herida quirúrgica, el 18 de diciembre de 1997, el doctor Juan Manuel Venegas Ceballos le practicó, nuevamente, una cirugía. 2.3. No obstante, el señor Zuluaga Aristizábal siguió con las molestias y el 28 de diciembre de 1998 es intervenido quirúrgicamente, por tercera vez, en esa oportunidad, por el médico Jairo Antonio Ríos, que halló una compresa (gasa) 1 Folio 15 del expediente de tutela. rodeada de tejido fibroso y abundante secreción purulenta. 2.4. En ejercicio de la acción de reparación directa, el señor Alfonso Zuluaga Aristizábal, junto con su respectivo núcleo familiar, pidió que se declarara patrimonialmente responsables al Municipio de Pensilvania y al Hospital San Juan de Dios de Pensilvania por los perjuicios causados con ocasión del error médico de las intervenciones quirúrgicas descritas en los párrafos anteriores. 2.5. El conocimiento de la demanda le correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas que la admitió y, posteriormente, la remitió a la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, en cumplimiento del Acuerdo 2472 del 19 de mayo de 2004. La citada Sala de Descongestión de los tribunales, por sentencia del 2 de noviembre 2004, declaró que el municipio de Pensilvania, el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania y el

doctor Juan Manuel Venegas (último que se vinculó como llamado en garantía), eran solidariamente responsables por los perjuicios causados a los demandantes de ese proceso. En consecuencia, los condenó al pago de perjuicios morales y fisiológicos, por un total de 140 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2.6. Inconformes con la decisión anterior, el municipio de Pensilvania y el llamado en garantía interpusieron recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por sentencia del 5 de octubre de 2017, la modificó en los siguientes términos: PRIMERO: DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por el Municipio de Pensilvania y el llamado en garantía.

SEGUNDO: DECLÁRANSE al Municipio de Pensilvania y al Hospital San Juan de Dios solidariamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes. En consecuencia, reconózcanse los siguientes conceptos: PERJUICIOS MORALES: Para Alfonso Zuluaga Aristizábal: Treinta salarios mínimos legales mensuales (30) Para maría Edith Zuluaga Valencia: Veinte salarios mínimos legales mensuales (20) Para los menores Mauricio, Gloria Patricia y Diego Zuluaga Zuluaga: diez salarios mínimos legales mensuales (10) para cada uno de ellos.

PERJUICIOS FISIOLÓGICOS Para el señor Alfonso Zuluaga Aristizábal, la suma de cuarenta salarios mínimos mensuales (40) Segundo.- CONDENAR, al médico Juan Manuel Venegas a reintegrar el 30 % de la condena impuesta.

(…) En esa decisión, la autoridad judicial se refirió, en primer lugar, a la legitimación de las entidades públicas contratantes, para indicar que en el caso bajo estudio el municipio de Pensilvania estaba legitimado en la causa por pasiva, legitimación que, incluso, se originaba en que el médico Juan Manuel Venegas Ceballos fue acompañado de otros profesionales y personal asistencial con funciones también relativas a la vigilancia del instrumental quirúrgico y a la evitación del oblito. Por otro lado, señaló que la vinculación del señor Venegas Ceballos se fundó en la obligación que tiene de responder por los daños que causó al paciente. Finalmente, la autoridad judicial advirtió que era desproporcionado condenar al médico Venegas Ceballos por el monto total de la condena, pues las pruebas obrantes en el expediente demostraban que en la segunda cirugía que se le practicó al señor Alfonso Zuluaga Aristizábal, el citado médico dejó la herida quirúrgica abierta, después de haber colocado la gasa furacinada y que, por ende, «la presencia de la gasa en el organismo del paciente, más allá de lo indispensable, recae directamente sobre el personal de enfermería, encargado de las curaciones diaria postquirúrgica e indirectamente sobre el médico tratante»2.

3. Argumentos de la tutela El señor Juan Manuel Venegas Ceballos alegó que la sentencia del 5 de octubre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 2 Folio 501 del cuaderno anexo. vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las

razones que la Sala resume a continuación: 3.1. El demandante señaló que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo, pues no aplicó el artículo 90 de la Constitución Política para el llamamiento en garantía, que limita la acción de repetición únicamente para agentes estatales (que actúan con dolo o culpa grave), calidad que no ostentaba el médico Venegas Ceballos. A juicio del actor, no podía fundamentarse el llamamiento en garantía en el artículo 2341 del Código Civil, como lo hizo la sentencia acusada, por cuanto esa norma regula la relación entre la víctima directa del daño y los posibles causantes, mas no una acción de reintegro de los causantes entre sí. Que, por lo tanto, fue improcedente el llamamiento en garantía que se hizo de Juan Manuel Venegas Ceballos. 3.2. Por otro lado, el actor manifestó que el fallo del 5 de octubre de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado3 que ha establecido que el Estado puede llamar en garantía únicamente a tres tipos de personas: agente, ex agente o privados en ejercicio de funciones públicas. Que, siendo así, el fallo acusado incluyó una cuarta categoría de manera indiscriminada, esto es, particulares que ningún vínculo legal y/o contractual tienen con la entidad estatal, como era su caso, pues si bien participó en la práctica de la cirugía al señor Zuluaga Aristizábal, fue en calidad de asociado de la ACME, que era la persona jurídica suscribió el contrato de prestación de servicios con la entidad estatal (llamante en garantía). 3.3. El señor Venegas Ceballos señaló que la sentencia objeto de amparo incurrió

en defecto orgánico, pues la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no tenía competencia para condenar a un particular, que para el sub lite, no estaba en ejercicio de funciones públicas4, como se expuso en el acápite anterior. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 5 de febrero de 1998. Expediente No. 3.4. Por último, el demandante manifestó que el fallo cuestionado incurrió en defecto fáctico, pues no tuvo las pruebas que demostraban que el olvido de la gasa en el organismo del señor Alfonso Zuluaga Aristizábal es un hecho imputable al cuerpo de enfermería del Hospital San Juan de Dios de Pensilvania y no al médico Juan Manuel Venegas Ceballos. Que, en efecto, el señor Venegas Ceballos dejó la gasa furacinada por parámetros médicos, ya que la herida quedó abierta, situación que le informó al personal de enfermería, que era el que tenía la obligación de extraerla. Que, en consecuencia, el razonamiento de la sentencia del 5 de octubre de 2017, consistente en que el olvido de la gasa sucedió en la segunda cirugía que se le practicó al paciente, no era un motivo suficiente para establecer la responsabilidad del aquí demandante, de ahí que esa decisión también incurriera en falta de motivación.

4. Intervención del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B (autoridad judicial demandada) 4 Indicó que el artículo 2° de la Ley 678 de 2001 expresamente señala qué particulares pueden ser objeto pasivo del llamamiento en garantía.

La magistrada ponente de la sentencia cuestionada solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela, con fundamento en que la sentencia del 5 de octubre de 2017 no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por cuanto el señor Juan Manuel Vanegas Ceballos ejerció el derecho de defensa y tuvo igualdad de trato al dado a las entidades demandadas. Reiteró los argumentos de la sentencia objeto de estudio, relativos a que la vinculación del actor en el proceso de reparación directa tuvo su origen en la gestión profesional que lo obliga a responder por los daños causados al paciente. Por lo demás, se refirió a la condena solidaria prevista en el artículo 2344 del Código Civil, para resaltar que esa norma era también aplicable en procesos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

5. Intervención de los terceros con interés A pesar de haber sido notificados5, el Tribunal Administrativo de Caldas, el alcalde del municipio de Pensilvania, el gerente del Hospital San Juan de Dios de Pensilvania y los demandantes del proceso de reparación directa que dio lugar a la providencia objeto de tutela, no se pronunciaron sobre la tutela. 5 Folios 22, 23, 24, 26, 27 y 30 del expediente de tutela.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7.

2. Planteamiento del problema jurídico

Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. En los términos de la solicitud de amparo, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 5 de octubre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B: i) incurrió en defecto sustantivo, pues aplicó el artículo 2341 del Código Civil para el llamamiento en garantía, cuando 7 SU-573 de 2017. debió ser el artículo 90 de la Constitución Política, el que, en todo caso, no habilitaba que se llamara en garantía al actor (por ser un particular); ii) incurrió en defecto orgánico, pues la autoridad judicial demandada no tenía competencia para condenar a un particular; iii) desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, según el cual, únicamente se puede llamar en garantía a tres tipos de personas: agentes, ex agentes y particulares que cumplen funciones públicas y, en su caso, no ostentaba ninguna de esas calidades, y iv) incurrió en defecto fáctico, por cuanto no valoró las pruebas que demostraban que el olvido de la gasa en el organismo del señor Alfonso Zuluaga Aristizábal, fue un hecho imputable al personal de enfermería del Hospital San Juan de Dios de Pensilvania y no al aquí demandante.

3. Solución del caso En orden a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala empezará por decir que las acusaciones de la parte actora: el defecto sustantivo, defecto orgánico y el desconocimiento del precedente, se basan en el argumento medular

de que el llamamiento en garantía con fines de repetición, no se funda en el artículo 2341 del Código Civil sino en el artículo 90 de la Constitución Política y que, por lo tanto, el llamamiento en garantía del señor Juan Manuel Venegas Ceballos fue improcedente, en tanto éste es un particular (no tenía la calidad de agente o ex agente del Estado, ni de particular que cumplía funciones públicas). Que, en ese entendido, la jurisdicción Contencioso Administrativa no tenía competencia para condenarlo. Para resolver, conviene citar en lo pertinente la sentencia del 5 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en la que frente a la responsabilidad del señor Juan Manuel Venegas Ceballos en el caso bajo estudio, estimó lo siguiente: En lo que respecta a la legitimación en la causa por pasiva del llamado en garantía, cabe destacar que ésta no se deriva de su vínculo contractual con la Asociación, tercera en este asunto, sino se funda en su gestión profesional, la que lo obliga a responder por los daños causados al paciente –hoy demandante en el sub lite-, que no puedan ser considerados riesgos propios e inherentes al tratamiento, según se desprende del art. 16 de la Ley 23 de 1981. A ello ha de añadirse que el principio general del derecho, según el cual se ha de responder por los daños derivados por el hecho propio, legitima la comparecencia de quien ha sido señalado como causante directo del oblito, al margen de que el análisis subsiguiente del caso, en sede jurisdiccional, revele que no hay fundamentos para declarar

la responsabilidad o que, de declararse, lo será de manera parcial. Por lo demás, se ha de insistir en que el procedimiento disciplinario al que puedan verse sometidos los funcionarios públicos, no es requisito para que opere el llamamiento en garantía. Se trata, en efecto, de actuaciones jurisdiccionales de naturaleza y finalidad distinta, siendo la primera, el ejercicio de la facultad sancionadora y de control del Estado respecto de las funciones a cargo de la administración y la segunda, de una parte, un mecanismo de protección del patrimonio público, en aquellos supuestos en los que la actuación de sus agentes genere una condena y de otra, la preservación de lo justo en cuanto, así se tratase de un particular, todo el que actúa en sociedad, en especial en ejercicio de una profesión sujeta al control estatal, está obligado a responder patrimonialmente por los daños que causa. Siendo distinta la finalidad, lógicamente varían también sus requisitos. Así por ejemplo, en tanto forma de proceso sancionador, en el juicio disciplinario se justifica la exigencia de la culpabilidad dolosa o negligente, aunada a la posibilidad de subsunción en un tipo disciplinario previamente establecido, en tanto que en el llamamiento en garantía bastará probar el grado de culpa constitucional o legalmente exigido (grave en el caso de los agentes públicos y leve en el caso de terceros que no ostenten esa condición). En todo caso, téngase en cuenta que así como no es dable exigir el imperativo de adelantar un juicio disciplinario antes del llamamiento en garantía, en los casos en los que el llamado es una agente estatal, menos aún de cara a un particular obligado a responder en los términos del Código

Civil. (…) Partiendo de la premisa de que la condición de médico tratante es fundamento suficiente para predicar la legitimación en la causa en un asunto de daño médico, es preciso analizar el grado de intervención del facultativo para así mismo establecer su responsabilidad. Antes de ello es necesario precisar que, el agente estatal llamado en garantía no es codemandado ni codeudor no hay lugar a predicar la solidaridad en la condena. Su deuda no tiene por acreedor a la víctima sino a la entidad condenada y el criterio de determinación de la cuantía a pagar no radica en la naturaleza y gravedad del daño, sino en la intensidad de la participación en su producción, según los estándares objetivos de culpa grave o dolo de que trata el Código Civil. Ahora bien, respecto de la culpa, con miras a declarar la responsabilidad del llamado en garantía requiere distinguir dos supuestos. Por expreso mandato Constitucional (art. 90. C.P) quienes ostentan la calidad de agentes estatales están llamados a responder por las condenas en contra del Estado generadas por culpa grave o dolo. De donde la responsabilidad de quienes no lo son se somete a las reglas generales sobre solidaridad y culpa del artículo 2341 del Código Civil. A este respecto, se ha de recordar que no se califica la culpa, de donde a la luz del artículo 63 del mismo ordenamiento se aplica la regla general, esto es se reprocha la falta de diligencia que se habría de observar en los negocios propios 8 , analizada objetivamente. (Resalta la Sala). De la transcripción anterior, la Sala advierte que la Subsección B de la Sección

Tercera del Consejo de Estado fundamentó el llamamiento en garantía del médico Juan Manuel Venegas Ceballos en la posible responsabilidad que pudiera tener por el daño que se le causó al paciente Alfonso Zuluaga Aristizábal, como consecuencia del oblito. No puede ser otra la interpretación, pues la sentencia es enfática en señalar que la legitimación en la causa por pasiva del médico Venegas Ceballos «no se deriva de su vínculo contractual con la Asociación, tercera en este asunto, sino se funda en su gestión profesional, la que lo obliga a responder por los daños causados al paciente». Precisamente por lo anterior, la providencia cuestionada funda la responsabilidad del médico tratante en el artículo 23419 del Código Civil, que obliga a que el causante de un daño, lo indemnice, de ahí que la decisión objeto de estudio indicara que «los daños derivados por el hecho propio, legitima la comparecencia de quien ha sido señalado como causante directo del oblito». 8 Art 63 .Código Civil La Sala entiende, en consecuencia, que la providencia objeto de tutela encuadró el llamamiento en garantía en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil10, conforme con el que «quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél». En consecuencia, no es cierto, como supone el demandante, que la condena que le fue impuesta por la sentencia objeto de tutela, obedeciera a la figura del

llamamiento en garantía con fines de repetición, sino en la figura de llamamiento en garantía regular —por llamarlo de algún modo— que supone que el llamante tenga el derecho legal o contractual para solicitar la vinculación del llamado. Como se vio, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, entendió que ese derecho legal, parte de la garantía que tenía, en este caso al Municipio de Pensilvania, de no responder por la totalidad de un daño, porque en la causación del mismo también contribuyó un tercero (médico tratante) quien, conforme con el artículo 2341 del Código Civil, debe responder por su gestión profesional. Para la Sala, las consideraciones de la sentencia objeto de estudio son razonables, en tanto finalmente se justifica en que los responsables por la falla médica imputada, respondan por sus actuaciones (en calidad de demandado y 9 Artículo 2341.—El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. 10 Es importante resaltar que el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo dispone: «En los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». No obstante, no regula el llamamiento en garantía, motivo por el que, conforme con el artículo 267 ibídem, en aspectos no regulados se

acude al Código de Procedimiento Civil. llamado en garantía). Ahora, es importante resaltar que en virtud del fuero de atracción, es posible que la jurisdicción contencioso administrativa estudie la responsabilidad de particulares como llamados en garantía en un proceso de reparación directa, es decir, tiene plena competencia para condenar a los particulares a los que les sea imputable un daño, justificación que se contrae al principio de economía procesal. En suma, lo anterior demuestra que la sentencia objeto de tutela no incurrió en defecto sustantivo ni orgánico, se repite, porque la aplicación que hizo del artículo 2341 del Código Civil se hizo para la demostración del derecho legal que le asistía al Municipio de Pensilvania para llamar en garantía al señor Juan Manuel Venegas Ceballos, además, la autoridad judicial demandada tenía competencia para condenarlo por el daño causado al señor Alfonso Zuluaga Aristizábal. Ahora, en lo relativo al desconocimiento de precedente judicial que endilga el actor al fallo del 5 de octubre de 2017, basta decir que la sentencia citada por el actor para sustentar ese alegato, hace referencia al llamamiento en garantía para efectos de repetición, figura jurídica que, como se vio, no fue la aplicada al aquí demandante. Por otro lado, el actor alegó que la sentencia objeto de tutela incurrió en defecto fáctico, pues no tuvo en cuenta las pruebas que demostraban que el olvido de la gasa en el organismo del señor Alfonso Zuluaga Aristizábal es un hecho imputable únicamente al cuerpo de enfermería del Hospital San Juan de Dios de Pensilvania. La sentencia del 5 de octubre de 2017, realizó el siguiente análisis frente a las

pruebas obrantes en el expediente: Es menester establecer, desde un inicio que, a la luz de las pruebas, parece del todo desproporcionado condenar al médico Juan Manuel Venegas a pagar al municipio de Pensilvania el total del monto de la condena. Lo anterior si se considerara que, aunque el facultativo fue el médico tratante y el responsable de las dos intervenciones quirúrgicas, es imperioso reconocer que las pruebas obrantes en el expediente son consistentes con dos evidencias. La primera apunta a que el oblito se generó en la primera intervención, como consecuencia de lo cual se produjo un granuloma cerca de la herida quirúrgica, el cual fue sometido a resección el 3 de noviembre de 1997 ocasión en la que se intervino sobre la masa pero no sobre su causa, esto es, la gasa. Finalmente, la gasa se habría removido en diciembre del año siguiente. Una segunda tiene que ver con que en un principio la sutura u otra circunstancia produjo un granuloma que fue extirpado el día 3 de noviembre de 1997 y que en dicha cirugía el médico Venegas dejó la herida quirúrgica abierta, después de haber colocado la gasa furacinada. Según esta posibilidad la presencia de la gasa en el organismo del paciente, más allá de lo indispensable, recae directamente sobre el personal de enfermería, encargado de las curaciones diarias postquirúrgicas e indirectamente sobre el médico tratante . Se ha de notar que aunque, en principio, el hecho de que las complicaciones empezaran inmediatamente después de la primera cirugía sugiere la probabilidad de que ella se produjera el oblito, ello no es

evidencia contundente, puesto que el granuloma perfectamente pudo originarse en situaciones distintas a la de la presencia de material olvidado, y la reacción a la sutura, diagnosticada en un principio, no es un fenómeno infrecuente11. Más aún, en el expediente hay prueba de que, además del absceso en la herida quirúrgica, el paciente sufrió uno en la pierna, lo cual demuestra que se está ante una reacción posible y hace más plausible pensar en la segunda evidencia. 11 Cfr. M José Izquierdo, Luis Requena, Granulomas por cuerpos extraños, en Actas DermoSifilográficas, 1999;90: 543-57. - Vol. 90 Núm.11. Siendo así y dado que en el caso concreto las evidencias no apuntan de modo suficientemente contundente a ninguna de las dos tesis la Sala se inclinará por la más benigna y, en consecuencia, le impondrá al galeno la obligación de reintegrar el 30% de la condena, la que como quedó explicado, se funda en el ineficiente control del estado del paciente luego de la segunda intervención quirúrgica. (Destaca la Sala) Como se ve, la autoridad judicial demandada no desconoció las pruebas que apuntaban a establecer que el personal de enfermería tenía la obligación de retirar la gasa que se dejó en la intervención quirúrgica que practicó el médico Juan Manuel Venegas Ceballos, pues es enfática en señalar que se trata de una responsabilidad que recae directamente en dicho personal por cuanto era el encargado de realizar las curaciones diarias postquirúrgicas. Sin embargo, la providencia también aclara que el señor Venegas Ceballos tiene una

responsabilidad indirecta, porque fue ineficiente el control que hizo sobre el estado del paciente, de ahí que el perjuicio que se le ocasionó al señor Alfonso Zuluaga Aristizábal, también le fuera imputable. Para la Sala, el análisis probatorio del tribunal no fue caprichoso ni contraevidente, por cuanto encontró razonadamente que el médico Juan Manuel Venegas Ceballos, en calidad de médico tratante, tenía part