CE-11001-03-15-000-2017-03340-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso y a la seguridad social / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE No (…) se desconoce el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concretamente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la medida en que este no es un supuesto aplicable a su caso, pues allí se hizo una interpretación de la forma como debía atenderse la liquidación de las pensiones de personas que estaban cobijadas por la Ley 33 de 1985, sin que esto sea extensivo a otros regímenes, como es el caso de la pensión cuya reliquidación se pretende, que es la denominada “pensión por aportes” reconocida conforme a otras normas, esto es, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. (…) Por las razones que han quedado expuestas, para la Sala el tribunal no incurrió en un desconocimiento del precedente, razón por la que se negarán las pretensiones de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 2709 DE 1994

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03340-00(AC)

Actor: FLORALBA CÁRDENAS DE FIGUEREDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Floralba Cárdenas de Figueredo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 6 de diciembre de 2017, la señora FLORALBA CÁRDENAS DE FIGUEREDO, quien actúa por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al principio de favorabilidad e irrenunciabilidad a los derechos laborales.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela1 son las siguientes: “A.- PETICIÓN PRINCIPAL 1-. Que se ordene tutelar el derecho fundamental de mi mandante Cárdenas de Figueredo Floralba identificada con la C.C. (…) a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “A” proceda a fallar el proceso de

conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el

H. Consejo de Estado en la última sentencia de EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicado No. 11001-03-25000-2013-01341-00 (3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H.

Corte Constitucional. 2-. Que se DECRETE LA PRESCRIPCIÓN TOTAL de los APORTES Y LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INDEXACIONES DE LOS aportes ADEUDADOS, QUE NO fueron cobrados oportunamente por el ente de previsión. Esto de conformidad con los Arts. 99 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y en el literal b) del Artículo 2 de la Ley 4 de 1966. O en su defecto que se decrete la prescripción de los aportes por 5 años por el no cobro oportuno B-. PETICIÓN SUBSIDIARIA 1-. Que se ordene tutelar el derecho fundamental de mi mandante Cárdenas de Figueredo Floralba identificada con la C.C. (…) a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “A” proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el

H. Consejo de Estado en la última sentencia de EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicado No. 11001-03-25000-2013-01341-00 (3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H.

Corte Constitucional. 1 Folio 14 vuelto. 2-. Si la prescripción anterior no prospera, respetuosamente solicito se decrete la prescripción de los aportes y la indexación de los mismos por el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de retiro del servicio del demandante, lo anterior porque los APORTES para pensión, constituyen una OBLIGACIÓN PARAFISCAL, lo que significa que para su cobro debe aplicarse el Art. 817 del ESTATUTO TRIBUTARIO, modificado por el Art. 53 de la Ley 1739 de 2014, que establece que el término de PRESCRIPCIÓN de la ACCIÓN DE COBRO SERÁ DE 5 AÑOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE HICIERON EXIGIBLES. – Mayo 18 de 2017. 3-. Que en el evento que se decrete algún pago de aportes a cargo del demandante su actualización o indexación de lo adeudado se haga con base en el Art. 187 del CPACA, ya que las del Ministerio de Hacienda

son más gravosas para el pensionado, esto de conformidad con el Art. 53 de la C.N.”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Al señor José Isidro Figueredo Gaviria (q.e.p.d.) le fue reconocida pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, mediante la Resolución No. 003348 del 27 de marzo de 1996, efectiva a partir del 21 de abril de 1995. El status de pensionado fue el 8 de mayo de 1992. 2.2. El mencionado señor falleció, razón por la que a la accionante Floralba Cárdenas de Figueredo le fue reconocida pensión de Sobrevivientes mediante Resolución No. PAP 012340 del 31 de agosto de 2010, efectiva a partir del 6 de noviembre de 2008, día siguiente del fallecimiento del causante, en cuantía del 100%. 2.3. La actora solicitó la reliquidación de la pensión en el sentido de que fuera reliquidada con la totalidad de los factores devengados el último año de servicios, por considerar que estaba dentro del régimen de transición. 2.4. Mediante Resolución No. RDP 029655 del 29 de septiembre de 2014, se negó la reliquidación pensional solicitada, pues se argumentó que al momento de liquidar la respectiva pensión se había tenido en cuenta el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 2.5. La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación, el cual se resolvió mediante Resolución No. RDP 037808 del 15 de diciembre de 2014, en el sentido

de confirmar la determinación de no acceder a la pretendida reliquidación, al haber sido liquidada la pensión con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a los cuales se realizaron los respectivos descuentos con destino a la extinta CAJANAL. 2.6. Por lo anterior, la actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales “UGPP”, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que negaron la reliquidación pensional y en su lugar, solicitó se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicios. 2.7. El Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá, en audiencia inicial llevada a cabo el 30 de agosto de 2016, luego de agotadas las respectivas etapas, se dictó sentencia en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que debía darse aplicación al precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 4 de agosto de 2010 y en esa medida, que debía reconocerse el 75% de todo lo devengado por el pensionado (q.e.p.d.) durante el último año de servicio, previo descuento de todos los aportes del sistema de seguridad pensional que correspondían de no haberse hecho. 2.8. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 26 de octubre de 2017, revocó la

decisión de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Para el tribunal, el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 resulta aplicable al caso, de tal manera que la liquidación hecha en su momento era acertada, pues que era con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior al retiro del servicio, y no con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo había considerado el juzgado.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Dice la parte actora que se configura un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, concretamente de la sentencia del 24 de noviembre de 2016, en la que se habían extendido los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la no aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016.

Incluso, planteó la existencia del desconocimiento directo de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, donde se ordenó la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. En su criterio, no es posible aplicar el precedente de la sentencia SU-230 de 2015, en la medida en que se estudió el caso de un trabajador oficial cuyo órgano de cierre era la Corte Suprema de Justicia, situación distinta de la actual donde se trata de un empleado público que tiene como órgano de cierre la jurisdicción

contenciosa administrativa.

Sostuvo textualmente: “Si se aplica la sentencia SU-230 de 2015, para negar el derecho a mi mandante se le viola el derecho a la igualdad consagrado en el Art. 13 de la C.N., porque ese despacho en casos iguales en las que los pensionados adquirieron el derecho a su pensión antes de la vigencia de la sentencia SU-230 de 2015, a todos se les reconoció el derecho a la liquidación con la Ley 33 de 1985 y a mi mandante que también adquirió el derecho a su pensión antes de la SU-230 de 2015 se le estaría dando un trato diferente” (fl. 9 vuelto). 3.2. En relación con la prescripción de los aportes, dijo que como la liquidación e indexación de los aportes pensionales lo están haciendo con normas del Ministerio de Hacienda, esta debía hacerse pero con fundamento en el artículo 187 del CPACA ya que, en el evento de ser favorable la decisión, se procede a hacer una liquidación de los aportes que resulta superior al valor de las mesadas percibidas por el pensionado.

Además, dijo que al estarse solicitando la reliquidación pensional con el último año de servicios, este era el periodo que debía ser tomado en cuenta para la liquidación de los aportes. En ese orden de ideas y conforme al Decreto 1848 de 1969, la prescripción debía ser de tres (3) años, contados desde la fecha de retiro del servicio sin que el ente encargado del recaudo de los aportes iniciara alguna acción para su cobro. Sostuvo que la prescripción solicitada de los aportes, es ratificada por el Estatuto

Tributario, en cuyo artículo 817 ordena que la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, razón por la cual pidió dar cumplimiento a esa norma para que en el evento en que los aportes se tomen como una contribución parafiscal, y por haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de retiro del servicio, se decreten prescritos. Dijo que en el evento en que no se decrete la prescripción total de los aportes adeudados por el demandante antes solicitada, respetuosamente pido que se ordene pagar solamente los aportes de los últimos tres años anteriores a la fecha de retiro del servicio y que la actualización de los mismos se haga con base en el IPC.

4. Trámite impartido 4.1. Mediante auto del 19 de diciembre de 2017, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, al Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá y, se dispuso vincular como terceros con interés a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales “UGPP” y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 72). 4.2. Ante la manifestación de impedimento presentada por los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, por auto del 16 de marzo de 2018, se declararon fundados los mismos, y se ordenó el envío del expediente a la Presidencia de la Sección Cuarta para realizar el sorteo de conjueces respectivo (folios 121 a 125). 4.3. Mediante acta del 3 de abril de 2018, se designó como conjuez al doctor

Jesús Marino Ospina Mena, quien fue debidamente posesionado. 4.4. Posteriormente, cuando el expediente se encontraba para fallo, se evidenció que no había sido solicitado el expediente ordinario, el cual era necesario para verificar los antecedentes y el caso concreto de la parte actora, por lo que mediante auto del 25 de abril de 2018 se ordenó oficiar al juzgado de origen para que fuera remitido el proceso respectivo (folio 139).

5. Intervenciones 5.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales “UGPP”, por conducto del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, manifestó que lo pretendido por la parte actora es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa y que, en este caso no se acredita un perjuicio irremediable, ya que sus derechos se encuentran protegidos gracias a la pensión pagada por el Consorcio FOPEP por valor de $1.093.463.69 reconocida por CAJANAL. Que en el presente caso no se presenta ninguno de los requisitos generales y menos específicos para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, razón por la que pidió declarar improcedente la presente acción. 5.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” el Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema jurídico 3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, en la decisión del 26 de octubre de 2017, en cuanto no acogió el precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo

de Estado - Sentencia del 4 de agosto de 2010 -. 3.2. Los requisitos contra providencia judicial se cumplen, razón por la que la Sala deberá entrar a analizar el defecto propuesto por la parte actora. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

4. Análisis del caso concreto 4.1. Advierte la Sala que el reconocimiento pensional que en su momento se hizo al señor José Isidro Figueredo Gaviria (q.e.p.d.), fue el de pensión por aportes, tomando como base la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, por haber cumplido los siguientes requisitos: i) Haber prestado sus servicios tanto en la Presidencia de la República

como en el Instituto Colombiano de Bienestar familiar “ICBF”, y haber hecho sus aportes al Instituto de Seguros Sociales y al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. ii) Demostró haber laborado desde el 20 de septiembre de 1971 hasta el 17 de junio de 1974 en la Presidencia de la República y desde el 26 de enero de 1978 hasta el 20 de abril de 1995 en el ICBF. iii) Nació el 13 de agosto de 1928. iv) El último cargo desempeñado fue el de Conductor Mecánico. v) Adquirió el status jurídico el 8 de mayo de 1992. De esta manera, su pensión fue liquidada de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2709 de 1994, esto es, aplicando el 75% sobre el salario promedio de 12 meses. 4.2. La accionante – en su calidad de sustituta pensional -, ha venido reclamando la reliquidación de la pensión con la inclusión del 75% de todo lo devengado en el último año de servicio y ha acudido al precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. En segunda instancia, el tribunal decidió revocar la decisión del juzgado quien venía ordenando el reajuste pensional conforme a lo pretendido por la parte actora, en síntesis por lo siguiente: “En razón a que los 20 años de servicio se cumplieron en el sector público y privado, la normatividad aplicable es la Ley 71 de 1988 en su integridad, y no la Ley 33 de 1985, como lo hizo el aquo, quien ordenó tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, tomando el

promedio de lo devengado en el último año de servicios” (fl. 159). 4.3. Pues bien, a juicio de la Sala, no es posible atender favorablemente las pretensiones de la presente acción de tutela, pues el argumento se encamina a la existencia de un presunto defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en sentir de la accionante, porque no le eran aplicables las reglas de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional en relación con la forma de liquidar las pensiones de quienes se encuentran dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando en realidad ese no fue el argumento del tribunal para negar las pretensiones de la demanda. No puede indicar que se desconoce el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concretamente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la medida en que este no es un supuesto aplicable a su caso, pues allí se hizo una interpretación de la forma como debía atenderse la liquidación de las pensiones de personas que estaban cobijadas por la Ley 33 de 1985, sin que esto sea extensivo a otros regímenes, como es el caso de la pensión cuya reliquidación se pretende, que es la denominada “pensión por aportes” reconocida conforme a otras normas, esto es, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. 4.4. En este orden de ideas, nada tiene que ver el fundamento de la presente acción con la situación fáctica concreta, pues se reitera, no es una discusión en torno a la aplicabilidad del criterio de la Corte Constitucional o de la posición a la

fecha vigente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en materia de reliquidación pensional.

5. Por las razones que han quedado expuestas, para la Sala el tribunal no incurrió en un desconocimiento del precedente, razón por la que se negarán las pretensiones de la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones del escrito de tutela presentada por la señora Floralba Cárdenas de Figueredo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez