CE-11001-03-15-000-2017-03341-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO / INDEBIDA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓNCálculo / PRECEDENTE APLICABLE EN MATERIA PENSIONAL / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓNBeneficiario de la Ley 33 de 1985 [L]a Sala considera que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir, la providencia de 19 de octubre de 2017, incurrió en el precitado defecto porque erró al determinar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor quien, como quedó expuesto, está amparado por el régimen de transición, en virtud del cual, para la determinación del monto de la pensión, debe aplicarse la regulación anterior. A lo expresado cabe añadir que en la breve fundamentación que expone la autoridad judicial accionada para aplicar la referida norma del régimen general de pensiones, no brinda ninguna razón de carácter fáctico y jurídico para hacer este cambio abrupto e infundado de criterio y apartarse de la sólida línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado y, en particular, por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación, en relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación – IBL, para liquidar la pensión de jubilación para aquellas personas cubiertas por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 (…) de conformidad

con lo manifestado por la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia de 9 de febrero de 2017, para resolver el asunto puesto en conocimiento de los jueces que conocieron el proceso ordinario, lo acertado era dar aplicación al precedente jurisprudencial que, sobre la determinación del IBL para la liquidación de las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición, ha acogido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo; que, además, resulta plenamente coincidente con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995, lo cual guarda relación con el respeto de los derechos adquiridos y los principios de favorabilidad e inescindibilidad en materia pensional (…) la Sala reitera que, los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional no resultan aplicables al caso del actor y como la providencia demandada, se sustentó en lo expuesto en algunas de ellas, el cargo relativo al defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial alegado por el apoderado especial de la parte actora, se configura.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 241 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 271 / DECRETO 2591 DE 1991

CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara fundado La Consejera de Estado, doctora [M.E.G.G], manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia (…) invocando para ello la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior, al considerar que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4 de 18 de mayo de 1992 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes. Los demás Magistrados que conforman la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto (…) declararon fundado el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora [M.E.G.G], al encontrar que la sentencia objeto de inconformidad en la presente acción de tutela, aplicó las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional y en consecuencia quedó separada del conocimiento del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03341-01(AC)

Actor: ADELMO CORTÉS SUÁREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN La Sala decide la impugnación presentada por el señor Adelmo Cortés Suárez, contra el fallo de tutela de 15 de febrero de 2018 proferido por la Sección Quinta del Consejo Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar que la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que nació el 20 de diciembre de 1950 y laboró al servicio del Estado desde el 14 de julio de 1975 hasta el 31 de enero de 2014.

4. Señaló que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, mediante Resolución RDP 052151 de 13 de noviembre de 2013, reconoció a su favor el pago de la pensión de vejez en cuantía de $1.107.684 a partir del 1.° de enero de 2012.

5. Adujo que solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, la cual fue negada por la UGPP mediante Resoluciones RDP 038820 de 22 de septiembre de 2015 y RDP 056074 de 29 de diciembre de 2015.

6. El señor Adelmo Cortés Suárez, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones número RDP. 038820 de 22 de septiembre de 2015 y RDP 056074 de 29 de diciembre de 2015.

Sentencia, en primera instancia, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 2589933400022016-00054-02

7. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante sentencia de 5 de abril de 2017, decidió: “[…] PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO. DECLARAR la NULIDAD de las Resoluciones RDP 038820 de fecha

22 de Septiembre de 2015 y RDP 056074 de fecha 29 de Diciembre de 2015, mediante las cuales la entidad demandada efectuó reliquidación de la pensión mensual vitalicia por vejez, al Señor ADELMO CORTES (sic) SUAREZ (sic) identificado con cédula de ciudadanía No. 11.331.465 de Zipaquirá. TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES-UGPP, a reliquidar nuevamente la Pensión de Jubilación y en consecuencia, pagar a favor del señor ADELMO CORTES ( sic) SUAREZ (sic) identificado con cédula de ciudanía No. 11.331.465 de Zipaquirá, su pensión mensual vitalicia por vejez, a partir del 1 de Febrero de 2014, fecha en la que se efectuó su retiro del servicio, incluyendo los factores salariales devengados durante el año último año (sic) de servicios esto es asignación básica, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación y pago de antigüedad, conforme lo expuesto en la parte motiva […]”.

8. Indicó que el actor percibió los factores de asignación básica, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación y pago por antigüedad. Además, señaló que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19931, la parte actora tenía 44 años de edad, toda vez que nació el 20 de diciembre de 1950 y para la fecha de entrada en vigencia de la

ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicio. En ese orden de ideas se encuentra en el régimen de transición y además quedó plenamente acreditado en el expediente que cumplió con todos los requisitos establecidos en la Ley 33 de 29 de enero de 19852, esto es, 20 años de servicios exclusivo en el sector oficial y 55 años de edad, y por lo tanto es la norma jurídica que se debe aplicar en el caso concreto.

9. Concluyó manifestando que los actos administrativos acusados proferidos por la UGPP, no evidencia que se hayan tenido en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicios, lo que trajo como consecuencia que la entidad demandada haya desconocido la ley 33 de 19853.

Apelación de la sentencia, proferida en primera instancia, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, dentro del 1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 2 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 3 Las consideraciones jurídicas expuestas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, fueron tomadas del CD (folio 116) que aparece en el cuaderno principal del expediente (desde el minuto 00:28:45 hasta el minuto 00:34:05). proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 258993340002-2016-00054-02

10. La parte actora y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP presentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando su adición y revocatoria, respectivamente.

11. La parte actora apoyándose en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que en la liquidación de su pensión se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios junto con la prima técnica.

12. En ese orden de ideas, indicó que: “[…] Como puede verse es el Art. 3 de la 62 (sic) del 85 que reconoce la PRIMA TECNICA (sic) como factor pensional y es la jurisprudencia de unificación, que la reitera, la cual constituye un criterio auxiliar para el Juez y de imperioso acatamiento de conformidad con el Art. 230 de la C.N. y el Art. 10 del CEPACA, por ser del máximo órgano de cierre de la jurisdicción Contenciosa Administrativa, además la ley está por encima de cualquier decreto que establece que la misma no es factor salarial […]”.

13. Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, expresó que: “[…] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece un régimen de transición para ciertas personas que al momento de entrar a regir el nuevo Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994) tenían unas condiciones, que lo hacían SUJETOS DEL RÉGIMEN, pero en ningún momento que les otorgara un derecho adquirido frente a normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

La Corte Suprema de Justicia, en varias oportunidades se ha pronunciado

respecto al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del régimen de transición, el cual debe estar conformado en la forma prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]”.

14. Señaló que si en gracia de discusión se tuviera en cuenta la norma anterior a la Ley 100 de 1993 como normatividad para aplicar al caso concreto, los factores que se deben tomar son aquellos frente a los cuales se aportó o cotizó al sistema.

15. Indicó que los valores tomados como factores base de liquidación de la pensión fueron aquellos sobre los cuales se cotizó, estos son los que se encuentran establecidos en los Decretos 1158 de 3 de junio de 19944 y 691 de 29 de marzo de 19945, y no como lo pretende en señor Adelmo Cortés Suárez con todos los factores que haya recibido y frente a los cuales no cotizó al sistema pensional.

Sentencia, en segunda instancia, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 2589933400022016-00054-02

16. La Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 19 de octubre de 2017, dispuso en la parte resolutiva: “[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 5 de abril por el Juzgado Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Adelmo Cortés Suárez en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –

UNGPP, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar NEGAR las mismas, de conformidad con lo antes expuesto.

SEGUNDO: Sin condena en costas […]”. 17.Señaló que el Tribunal en acatamiento a la sentencia de unificación jurisprudencial de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos como el presente, ha accedido a que las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19936, bajo los parámetros de la Ley 33 de 29 de enero de 19857 tienen derecho a la reliquidación del beneficio pensional que fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Sin embargo adujo que dicha postura jurisprudencial debía modificarse en aras de aplicar preferentemente los precedentes fijados por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

18. Apoyándose en la sentencia C-534 de 2011, indicó que los fallos judiciales que profiere la Corte Constitucional tanto en el control abstracto como concreto de 4 “Por el cual se modifica el artículo 6o del Decreto 691 de 1994”. 5 Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones". 6 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 7 por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.

constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas.

19. El Tribunal al resolver el caso concreto indicó que: “[…] Atendiendo que una de las formas de desconocer el precedente constitucional se da cuando “se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior”8, la Sala encuentra ajustado a derecho los actos administrativos acusados en cuanto a que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, ya que el cálculo de su monto en cuanto al ingreso base de liquidación debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo hizo la UGPP.

Por último, se tiene que la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU427 (sic) del 11 de agosto de 2016 reiteró que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero sólo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación […]”:

La solicitud de tutela Pretensiones

20. El actor solicitó en su escrito de tutela:

“[…]

A. PETICIÓN PRINCIPAL

1Que se ordene Tutelar el derecho fundamental de mi mandante Cortes Suarez Adelmo identificado (a) con la C.C. No. C.C.11.331.465 a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “A” proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el H. Consejo de Estado en la última Sentencia de EXTENCIÓN DE JURISPRUDENCIA del 24 de noviembre de 2016. Consejero Ponente Dr. GARIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicado No. 11001-0325-000-201301341-00(3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la Sentencia de UNIFICACIÓN D EJURISPRUEDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las Sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-1092 de 2007. Magistrado ponente: Dr. Humberto Sierra Porto.

2. Que se DECRETE LA PRESCRIPCIÓN TOTAL de los APORTES Y LA PRESCRIPCIÓN DE LA INDEXACIONES DE LOS aportes ADEUDADOS, QUE NO fueron cobrados oportunamente por el ente de previsión Esto de conformidad con los Arts. 99 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y en el

literal b) del Artículo 2 de la Ley 4 de 1966. O en su defecto que se decrete la prescripción de los aportes por 5 años por el no cobro oportuno.

B.- PETICION SUBSIDIARIA

Cortes Suarez Adelmo C.C. 11.331.465 1Que se ordene Tutelar el derecho fundamental de mi mandante Cortes Suarez Adelmo identificado (a) con la C.C. No. C.C.: 11.331.465 a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “A” proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el H. Consejo de Estado en la última Sentencia de EXTENCIÓN DE JURISPRUDENCIA del 24 de noviembre de 2016. Consejero Ponente Dr. GARIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicado No. 11001-0325-000-2013-01341 -00(3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la Sentencia de UNIFICACIÓN D EJURISPRUEDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las Sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional 2Si la prescripción anterior no prospera, respetuosamente solicito se decrete la prescripción de los aportes y la indexación de los mismos por el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de retiro del servicio del demandante, lo anterior porque los APORTES para pensión

constituyen una OBLIGACIÓN PARAFISCAL, lo que significa que para su cobro debe aplicarse el Art. 817 del ESTATUTO TRIBUTARIO, modificado por el Art. 53 de la Ley 1739 de 2014, que establece que el término de PRESCRIPCIÓN de la ACCIÓN DE COBRO SERÁ DE 5

AÑOS A PARTIR DE LA FECHA ENQUE SE HICIERON EXIGIBLES. – Mayo 18 DE 2017.

3Que en el evento que se decrete algún pago de aportes a cargo del demandante su actualización o indexación de lo adeudado se haga con base en el Art. 187 del CPACA, ya que las del Ministerio de Hacienda son mas gravosa para el pensionado, esto de conformidad con el Art. 53 de la C.N. […]”.

21. Señaló que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por: i) desconocimiento del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de agosto de 20109, en la que se consideró que se debía tener en cuenta para la liquidación de pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985, el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, reiterado en la sentencia de unificación 25 de febrero de 2016.10 Igualmente, afirmó que el fallo 9 Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Núm. Único de Radicación: 25000-23-42-000-2006-07509-01 (0112-09), Actor: Luis Mario Velandia, Demandado:

Caja Nacional de Previsión Social. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, núm. Único de Radicación: 25000-23-42-000-2013-01541-01, Actora: Rosa Ernestina Agudelo Rincón. objeto de tutela también desconoció el precedente judicial expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-615 de 19 de noviembre de 2016, en la que se manifestó que no es posible aplicar las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU 427 de 2016 a situaciones consolidadas con anterioridad a dichas sentencias. Actuación

22. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 13 de diciembre de 2017, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los Magistrados de la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

23. De igual manera, dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP y al Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de la parte accionada y las partes vinculadas

24. El Magistrado Néstor Javier Calvo de la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante escrito aportado el 15 de junio de 2018, solicitó negar las pretensiones del amparo.

25. Señaló que:

“[…] En conclusión, en la sentencia atacada y que fue proferida por esta Sala se explicitaron las razones para apartarse de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 ( N.I 0112-2009) por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto a los alcances del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y ante la existencia de dos precedentes judiciales provenientes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el mismo punto de derecho, se concluyó que debía acogerse el de la última corporación con respecto a la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es obligatorio en razón a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional, y que tiene preeminencia en relación con la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de las diferentes jurisdicciones. En ese estado de cosas, al no observarse la configuración de violación de derechos fundamentales en la sentencia atacada por vía de tutela, considera el Despacho que deben negarse las peticiones planteadas en el escrito de tutela […]”.

26. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, mediante escrito aportado el 12 de enero de 2018, solicitó negar las pretensiones del amparo.

27. Indicó que: “[…] Efectivamente señor juez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio la debida interpretación y aplicación al artículo 36 de la ley 100 de 1993 y sus incisos 2 y 3, en cuanto a la correcta liquidación del ingreso base de liquidación, IBL,

aplicando el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de los devengado (sic). El actuar de tales operadores judiciales no podría ser otro, pues acataron el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional establecido en la sentencia SU-230 de 2015 en donde la Corte Constitucional efectuó el estudio de unificación de jurisprudencia, respecto de la debida interpretación y aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y sus incisos 2 y 3, en lo que respecta específicamente a la correcta liquidación del ingreso base de liquidación IBL y ordenando la aplicación del promedio de lo devengado en los últimos 10 años o tiempo restante, fallo vinculante y obligatorio […]”:

28. En ese orden de ideas, expresó que el Tribunal accionado no le vulneró al actor sus derechos fundamentales al no incurrir en ningún defecto que hiciera procedente la acción de tutela contra providencias judiciales.

29. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá, mediante escrito aportado el 19 de diciembre de 2017, manifestó lo siguiente: “[…] Me permito informar según instrucción verbal de la titular del Juzgado, que a este Despacho no le es posible pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción constitucional de la referencia, toda vez que el expediente fue remitido desde el 30 de junio de 2017 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se surtiera el recurso de apelación […]”.

La sentencia impugnada

30. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 7 de

diciembre de 2017, resolvió lo siguiente:

“[…] PRIMERO: NEGAR la acción de tutela interpuesta por el señor Adelmo Cortés Suarez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

31. Indicó que la acción de tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional y que con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, el actor debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.

32. Señaló que frente a los factores y el periodo a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han existido posiciones jurisprudenciales contrarias entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, toda vez que para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un elemento que está cobijado por este régimen.

33. Al resolver el caso concreto adujo que: “[…] Así las cosas, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto

es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. Por su parte, el señor Cortés Suárez, se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales11 cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley

100 de 1993. 11 De conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, más no en el ingreso base de liquidación. En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado. Así las cosas, recogiendo los argumentos expuestos en líneas anteriores, respecto de los cargos restantes presentados por la parte actora, se observa que la autoridad judicial no incurrió en defecto alguno al extender los alcances jurídicos de la sentencia C-258 de 2013 a su caso, pues tal providencia, se reitera, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición […]”. La impugnación

34. La parte actora, obrando mediante apoderado especial, impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, solicitando que se accedieran a las pretensiones del amparo, toda vez que el Tribunal incurrió en

una vía de hecho por violación del precedente vertical, toda vez que no tuvo en cuenta para resolver el caso concreto la sentencia de unificación jurisprudencial de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la cual se ordenó tener en cuenta para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985