CE-11001-03-15-000-2017-03347-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / EXTRALIMITACIÓN

DE COMPETENCIA DE AUTORIDAD JUDICIAL PARA RESOLVER RECURSO

DE APELACIÓN / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN

MORATORIA A DOCENTE / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE NO

REFORMATIO IN PEJUS

[E]l juez de primera instancia mediante fallo (…) ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a la demandante, en virtud de 171 días de retardo (…) Posteriormente, la demandante interpuso recurso de apelación en el sentido de indicar que la sumatoria del término de mora es de 250 días y no de 171 días (…) El cual fue resuelto por medio de la sentencia del 9 de agosto de 2017 (…) modificó la decisión de primera instancia al declarar de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de pronunciamiento previo de la administración (…) Respecto a la falta de agotamiento de vía gubernativa, esta Subsección ha concluido que (…) la ley dio unos términos para el reconocimiento y pago de las cesantías so pena de incurrir en una sanción por mora; por lo tanto, no es necesario agotar la vía gubernativa para reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, porque sólo basta con la presentación de la petición de reconocimiento de las cesantías ante la administración, para que comience a contabilizarse el término para el reconocimiento y pago. Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la accionante es apelante único, por lo tanto, el

Tribunal accionado debió acatar los artículos 320 y 328 del CGP, que consagran la finalidad del recurso de apelación y la competencia del ad quem (…) es evidente que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues sólo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación y no aquellas decisiones que fueron tomadas en otras etapas del proceso y que se encuentran debidamente ejecutoriadas. Así como sólo le es dable examinar los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por el apelante contra la decisión recurrida, máxime si éste es el apelante único. En consecuencia, en el caso sub examine, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca transgredió de manera ostensible la garantía constitucional que le es reconocida al demandante en su condición de apelante único, porque no obstante advertir que el objeto de la alzada sólo se circunscribía al tiempo en el que se ordenó el pago de la sanción moratoria, con desconocimiento al principio de la no reformatio in pejus, decidió declarar la ineptitud de la demanda sin fundamento legal y jurisprudencial.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 320 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03347-00(AC)

Actor: RUTH AMPARO APOLINAR DÍAZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de tutela de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Solicitud administrativa. La señora Ruth Amparo Apolinar Díaz afirmó que labora como docente en el departamento de Cundinamarca – Municipio de Arbeláez desde el 5 de mayo de

1995. Manifestó que el 22 de octubre de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a la Secretaría de Educación de Cundinamarca - Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Indicó que la entidad accedió a la solicitud mediante Resolución 01196 del 20 de junio de 2014. Sin embargo, el pago se efectuó hasta el 7 de octubre de 2014. Adujo que la entidad en el reconocimiento de las cesantías parciales, desconoció la totalidad de los tiempos de servicios prestados por la demandante, porque ingresó como docente el 5 de mayo de 1995 y se tuvo como fecha de entrada al magisterio el 15 de agosto de 1996; así mismo, en la liquidación de la cesantía parcial tomó las cesantías reportadas desde el 1.° de enero de 1998. Arguyó que en la liquidación de la cesantía parcial la entidad le aplicó el régimen de cesantías anualizadas y no el régimen retroactivo.

b) Medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho. La señora Ruth Amparo Apolinar Díaz instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales. El 2 de agosto de 2016, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Girardot accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y negó las demás pretensiones de la demanda. La parte demandante interpuso recurso de apelación y el 9 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca modificó el fallo de primera instancia en el sentido de declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de pronunciamiento previo de la administración, respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria y confirmó en lo demás la sentencia recurrida. c) Inconformidad. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le afectó el derecho a la igualdad por cuanto a los demás docentes sí les fue reconocidas las cesantías con el régimen retroactivo; así mismo, consideró que la decisión constituye una desviación del poder de la actividad de la Rama Judicial al errar en la sumatoria de los tiempos laborados, al omitir de manera flagrante la inclusión de los tiempos efectivamente laborados y desconoció la calidad de apelante único.

PRETENSIONES Solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos, situación más favorable en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales y primacía de la realidad sobre las formalidades, protección al trabajo, por conexidad a la primacía de los derechos inalienables, derecho al debido proceso y acceso a la justicia – por conexidad, dignidad humana, trabajo y la dignidad del trabajador. En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revoque la sentencia de 9 de agosto de 2017 y en su lugar modifique la sentencia del 2 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Girardot. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Ministerio de Educación Nacional (ff. 89 a 90) Solicitó que se niegue por improcedente la presente acción, por cuanto no cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción fijados por la Corte Constitucional. Tribunal Administrativo de Cundinamarca No emitió pronunciamiento alguno, a pesar de que el 18 de diciembre de 2017 fue debidamente notificado de la presente acción de tutela (ff. 84 anverso y reverso) CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000,1 el cual regula que: “[…] Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o

Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. (Compilado en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015 el cual fue modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017) 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa

judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes:4 a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos

fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en cualquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en los defectos procedimental, fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el principio de congruencia en lo referente a la pretensión de reliquidación de las cesantías anualizadas de la docente? 2. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó una interpretación razonable de las normas y la jurisprudencia sobre el régimen retroactivo de las cesantías de la docente? 3. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta las pruebas allegadas al proceso ordinario, tendientes a determinar la fecha de vinculación de la demandante? 4. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tenía la competencia para declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de pronunciamiento previo de la administración respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I)

defecto procedimental; (II) defecto fáctico; (III) defecto sustantivo; (IV) desconocimiento del precedente judicial; (V) análisis de las inconformidades planteadas por la accionante en lo referente a la pretensión de reliquidación de las cesantías anualizadas; (VI) examen del pronunciamiento del Tribunal accionado sobre la pretensión de aplicación del régimen retroactivo para el reconocimiento y pago de las cesantías a la accionante; y (VII) competencia del juez de segunda instancia. Veamos:

I. Defecto procedimental Este tipo de defecto se configura cuando se desconocen las formas propias de cada juicio. La Corte Constitucional5 ha diferenciado la existencia de dos tipos de defecto procedimental.

El primero de ellos denominado “defecto procedimental absoluto” que acontece cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido para determinados trámites judiciales, ya sea porque aplica uno distinto al indicado o porque omite etapas sustanciales del procedimiento establecido. El segundo se ha denominado “defecto procedimental por exceso ritual manifiesto”. Se configura cuando el juez utiliza el procedimiento de manera excesiva y como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, con lo cual se genera una denegación de justicia.6 La Corte Constitucional7 indicó que puede configurarse un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en las siguientes circunstancias procesales cuando:

1. Al aplicar un precepto procesal se restringen derechos sustanciales o al utilizar el primero se limitan las mismas oportunidades procesales, 2. Se aplican

disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto, 3. Se exige el cumplimiento de requisitos formales de manera irreflexiva o 4. Se incurre en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas. 5 T-352 de 2012 6 Sentencia T429 de 2011: M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 T-950 de 2011

II. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia Constitucional,8 el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa,9 u omite su valoración10 y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política. A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el

manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

III. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos,11 la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las 8 Ibídem, num.2. 9 Sentencia T-442 de 1994. 10 Sentencia T-239 de 1996. 11 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones:12

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

IV. Desconocimiento de precedente judicial.

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela,13 pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los 12 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben

cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

V. Análisis de las inconformidades planteadas por la accionante en lo referente a la pretensión de reliquidación de las cesantías anualizadas La accionante en el escrito de tutela indicó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció los tiempos de servicio efectivamente prestados, pues para el cómputo de las cesantías anualizadas reconocidas mediante la Resolución 001196 de 20 de junio de 2014, se le tuvo como fecha de ingreso el 15 de agosto de 1996, sin embargo, de las pruebas aportadas se demuestra que la demandante ingresó el 5 de mayo de 1995.

Ahora bien, revisado el expediente ordinario se observa que dicho argumento no fue objeto de demanda por parte de la accionante, pues las pretensiones14 son del siguiente tenor: «[…] 1. Se declare la nulidad parcial del (la) Resolución (es) No(s). 00119620/JUN/2014 […] por la cual se reconoció y ordenó el pago de una CESANTÍA PARCIAL a mi (s) mandante (s), señor (a) APOLINAR DÍAZ RUTH AMPARO.

2. Se declare que el (la) señor (a) APOLINAR DÍAZ RUTH AMPARO tiene

derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca (n) y pague (n) […] la CESANTÍA PARCIAL de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (15 DE AGOSTO DE 1996) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 14 Folios 20 y 21 del anexo. 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 que consagran su pago en forma retroactiva.

3. Se declare que el (la) señor (a) APOLINAR DÍAZ RUTH AMPARO tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca (n) y pague (n) […] la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de su CESANTÍA PARCIAL, desde el día hábil sesenta y seis (66) contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la Cesantía – 29 DE ENERO DEL 2014 y hasta el 7 DE OCTUBRE DE 2014 (fecha de pago de dicha prestación), a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo para un total de 250. días de indemnización, tomando como base el salario final acreditado, de conformidad con la Ley 1071 del 2006.

4. Se declare que a futuro, el (la) señor (a) APOLINAR DÍAZ RUTH AMPARO, que tiene derecho a que […] liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera

retroactiva […]

5. Condenar […] a pagar el valor de las diferencias que resultaren entre los valores efectivamente cancelados conforme a la Resolución (es) No (s). 001196 – 20/JUN/2014, con el resultante de la reliquidación por concepto de la CESANTÍA PARCIAL retroactiva, con los correspondientes reajustes de ley. […]» Igualmente, se advierte que conforme a las pretensiones se fijó el litigio por parte del juez de primera instancia,15 así: «[…] Si la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague las cesantías con el sistema retroactivo, en consideración a su fecha de vinculación y al reconocimiento de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías […]» Decisión que fue notificada en estrados y no fue objeto de recursos; así mismo, conforme a la fijación del litigio, en la misma audiencia inicial se profirió el fallo de primera instancia el cual resolvió sobre la procedencia del reconocimiento y pago 15 Audiencia inicial del 2 de agosto de 2016 – Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot (ff. 160 a 164 del anexo) de las cesantías de la demandante con el régimen retroactivo y si tiene derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas.

Inconforme con la sentencia la demandante interpuso recurso de apelación16 mediante el cual solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la totalidad de las pretensiones en las condiciones y por los montos señalados en la demanda; en lo referente a la forma de liquidación de las cesantías parciales reconocidas lo

menciona en las “consideraciones” (ff. 166 y 167 del anexo); sin embargo, la sustentación del recurso va encaminado frente a la solicitud de reconocimiento del régimen retroactivo de las cesantías de la demandante y en lo referente a los días de mora que fue reconocido por el a – quo. Luego, la sentencia de segunda instancia17 se refiere frente a los dos temas anteriormente expuestos y frente al tema sub examine arguyó: «[…] Ahora bien, si la inconformidad de la demandante se encuentra en el tiempo que la entidad demandada tuvo en cuenta para liquidar sus cesantías parciales, es del caso recordar que esta controversia no es objeto de debate en el sub examine, puesto que del contenido de la demanda y el recurso de apelación, es claro que lo pretendido es la reliquidación del auxilio de cesantías con el régimen de retroactividad […]» Así las cosas, se advierte que la accionante no planteó en las pretensiones de la demanda el argumento que expuso en el escrito de tutela; como tampoco lo hizo en el transcurso del proceso, a tal punto que se fijó el litigio en la audiencia inicial frente al régimen retroactivo de las cesantías y referente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas, decisión en la que estuvo conforme y contra la cual no hubo oposición. Por lo tanto, no es procedente en segunda instancia plantear debates o nuevos cuestionamientos respecto de decisiones ejecutoriadas y que además no fueron sometidas a juicio de legalidad; tal y como lo argumenta el Tribunal accionado en la sentencia del 9 de agosto de 2017. 16 ff. 166 a 186 del anexo) 17 Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” el 9 de

agosto de 2017 (ff. 274 a 279 del anexo) En conclusión: La entidad accionada no desconoció el principio de congruencia en lo referente al tema de reliquidación de las cesantías anualizadas de la docente, porque ello no fue solicitado por la demandante, en consecuencia, el adquem no tenía la competencia para estudiar sobre el mismo, como lo advirtió en la sentencia de segunda instancia.

VI. Examen del pronunciamiento del Tribunal accionado sobre la pretensión de aplicación del régimen retroactivo para el reconocimiento y pago de las cesantías a la accionante.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Girardot mediante fallo del 2 de agosto de 2016 negó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías bajo el régimen retroactivo al argumentar (ff. 160 a 164 anverso y reverso del anexo): «[…] La tesis que sostiene el Despacho frente a dicho planteamiento es que tratándose de docentes la norma aplicable es la Ley 91 de 1989, artículo 15 numeral 3, y por tanto hay que tener cuenta si la fecha de su vinculación es antes o después del 31 de diciembre de 1989. […] En el expediente, se aprecia que la vinculación de la demandante RUTH AMPARO APOLINAR DÍAZ, se efectúo desde el 18 de agosto de 1996, en el Departamento de Cundinamarca, por lo tanto no tiene derecho a que el reconocimiento y pago del auxilio del auxilio de cesantías deba realizarse con el sistema retroactivo, sino por el anualizado como lo señala la norma, por estar vinculada con posterioridad a la Ley 91 de 1989 […]»

La demandante, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por medio de la sentencia del 9 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual, frente a la pretensión de reconocimiento del sistema retroactivo en las cesantías de la actora, confirmó la decisión de primera instancia al negar dicha solicitud con base en los siguientes argumentos (ff. 274 a 279 anverso y reverso del anexo): «[…] Como se viene de leer, el régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se estableció así:

1. Régimen de liquidación retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989.

2. Régimen de liquidación anual, sin retroactividad, y con pago de interés, para los docentes que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados) y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990. […] De conformidad con lo anterior, no hay duda en que la señora Ruth Amparo Apolinar Díaz se encuentra dentro del supuesto de hecho contemplado en el literal B del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, sometida al régimen de cesantías de liquidación anual, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses, toda vez que es una docente vinculada después del 1° de enero de 1990 (15 de agosto de 1996).

Ahora bien, en el contenido del recurso de apelación el apoderado de la

demandante manifiesta que la entidad demandada no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio laborado por la demandante, puesto que tomó como fecha de ingreso el 15 de agosto de 1996, cuando en realidad su vinculación se produjo a partir del 05 de mayo de 1995. Sobre el particular encuentra la Sala que en el expediente no obra medio documental de prueba del cual pueda extraerse la afirmación efectuada por el apoderado de la demandante, no obstante lo anterior y si en gracia de discusión se admitiera que la vinculación del demandante se produjo a partir del 05 de mayo de 1995, esta circunstancia no incide en la decisión adoptada, puesto que para esa fecha ya se encontraba vigente la ley 91 de 1989. […] Finalmente en el contenido del recurso de apelación el apoderado de la actora alega que el derecho de la demandante a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen de retroactividad, se encuentra en el contenido de la ley 60 de 1993, decreto 196 de 1995, ley 115 de 1994, ley 344 de 1996 y el decreto reglamentario 1582 de 1998. Sobre el particular responde la Sala que no le asiste razón al apelante toda vez que las disposiciones citadas, son claras en señalar que el régimen salarial y prestacional del personal docente es el contenido en la ley 91 de 1989, disposición con fundamento en la cual la entidad demandada li