CE-11001-03-15-000-2017-03351-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO / INDEBIDA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE MESADA

PENSIONAL DE DOCENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 [L]a Sala considera que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 que a su vez se refirió a lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 , SU-230 de 2015 y SU427 de 2016 en relación con el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues (…) los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, la Corte Constitucional en dichos pronunciamientos no hizo referencia expresa al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de la actora, docente afiliada al Fondo de Prestaciones

Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985. Por las razones que anteceden, tal como lo ha señalado recientemente esta Sala (…) se considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que: i) A pesar de que reconoció que sobre los factores salariales a tener en cuenta en la determinación del índice base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que debían incluirse todas las prestaciones percibidas por el trabajados de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, ni advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo de la actora, quien se desempeñó como docente.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003

CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara fundado La Consejera de Estado, doctora [M.E.G.G], manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia (…) invocando para ello la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior, al

considerar que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4 de 18 de mayo de 1992 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes. Los demás Magistrados que conforman la Sección Primera del Consejo de Estado (…) declararon fundado el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora [M.E.G.G], al encontrar que la sentencia objeto de inconformidad en la presente acción de tutela, aplicó las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional y en consecuencia quedó separada del conocimiento del presente asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03351-01(AC)

Actor: NORA DEL SOCORRO ESPINOSA VINASCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación presentada por la Magistrada Dufay Carvajal Castañeda del Tribunal Administrativo de Risaralda, contra el fallo de tutela de 15

de febrero de 2018 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual amparó los derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque, a su juicio, la sentencia de 30 de octubre de 2017 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33-7512015-00417-01, mediante la cual revocó la sentencia de 28 de julio de 2016 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira en primera instancia, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que ha laborado al servicio de la Secretaría de Educación municipal desde el 22 de marzo de 1979 y que se le concedió la pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución núm. 518 de 1.° de septiembre de 2014.

4. Expresó que no se le reconocieron los factores salariales de prima de navidad y demás factores que devengaba al momento de adquirir el estatus de pensionada.

5. Mediante petición radicada el 5 de mayo de 2015, solicitó la revisión de la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, con el fin de que se le reconociera

la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

6. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución núm. 18633 de 14 de mayo de 2015, negó el reconocimiento, liquidación y pago de los factores salariales como la prima de navidad y los demás que devengaba cuando adquirió el estatus.

7. Manifestó que por conducto de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 18633 de 14 de mayo de 2015, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de navidad y demás factores salariales que devengaba al momento de adquirir el estatus pensional.

Sentencia de 28 de julio de 2016 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33002-2015-00417-01

8. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] 1. – DECLÁRANSE no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.

2. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo No. 18633 del 14 de mayo de 2015, expedida por el Secretario de Educación Municipal de Pereira, por

medio de la cual se resolvió la petición de reliquidación pensional elevada el 5 de mayo de 2015 por la demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

3. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Nora del Socorro Espinosa Vinasco, a partir del 15 de julio de 2014, en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el último año de prestación de servicio anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, incluyendo además del sueldo y la prima vacacional; también la prima de alimentación y la prima de navidad; suma que recibirá los incrementos anuales de ley, con arreglo a todo lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

4. La entidad condenada pagará a la parte demandante las diferencias que resulten entre la reliquidación ordenada por medio de la presente sentencia y las sumas que fueron canceladas en su favor por concepto de la mesada pensional reconocida mediante la Resolución No. 518 del 1 de septiembre de 2014 a partir del 15 de julio de 2014.

5. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

6. La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de deducción legal, conforme a lo expuesto en este proveído.

7. La entidad estatal demandada condenada dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

8. De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la Ley 1437 de 2011, por Secretaría se enviará copia de esta providencia a la entidad demandada condenada para lo de su competencia.

9. Se condena en costas a la parte demandada vencida, en favor del actor, una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho, la suma de $689.454, conforme a lo señalado en la parte motiva del presente proveído.

[…]”

9. Consideró que teniendo en cuenta la modulación efectuada en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los alcances del artículo 3.° del Decreto 3752 de 20031, su posterior derogatoria por la Ley 1151 de 2007 y lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, en su artículo 81; los docentes 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 6 de abril de 2011, núm. único de radicación 11001-03-25000-2004-00220-01 (4582-2004). nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003,

esto es, el 27 de junio de ese año, se le aplica la normativa señalada en la Ley 91 de 1989 que no es otra que la Ley 33 de 1985.

10. En consecuencia, señaló que en materia de pensión de jubilación docente no hay duda que a la actora le era aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 29 de enero 19852, y en esa medida le asistía el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación a partir del día siguiente en que adquirió el estatus pensional, equivalente al 75% del promedio de todos los salarios devengados en el año anterior a la adquisición de dicho estatus.

11. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia el 28 de julio de 2016 por el Juzgado

Quinto Administrativo del Circuito de Pereira. Sentencia de 30 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33-751-2015-00417-01

12. La providencia antes mencionada revocó la decisión proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira y en su parte resolutiva dispuso: “[…] REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira. En su lugar, se dispone DENEGAR las pretensiones formuladas en la demanda, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

1. Se condena en costas a la parte demandante vencida. Liquídense

por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. […]”

13. El Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que si bien es cierto, los docentes pertenecen al régimen especial establecido en el Decreto 2277 de 1979, ello no es óbice para que en lo que respecta al reconocimiento y liquidación de la 2 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con la Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público. pensión de jubilación les sea aplicables las mismas normas que rigen los empleados del sector público, ya que el decreto aludido no regula las pensiones de jubilación.

14. Afirmó que venía aplicando el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, conforme al cual, los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

15. Con ese criterio hbían resuelto las controversias relacionadas con los factores de salario que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión de los docentes a quienes, no se les incluyó la totalidad de tales factores en el cálculo del monto de la prestación, en aplicación del alcance e interpretación

que el Consejo de Estado señaló respecto de la Ley 33 de 1985, al indicar que los factores fijados en la Ley 62 de 1985 deben entenderse en principio general, en tanto no pueden asumirse como una relación taxativa de factores, que puede dar lugar a la exclusión de otros que por su naturaleza se deben tomar para establecer la base de liquidación pensional, señalando que es legítimo, cuando se trata de la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la citada Ley 33 de 1985, tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé y del aporte que sobre las mismas se hubiere efectuado al sistema de seguridad social, pero que se cancelaron de manera habitual como retribución directa del servicio.

16. Sin embargo, sostuvo que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión debía acudirse a la sentencia de unificación SU-395 de 22 de junio de 20173, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizado los aportes al sistema de seguridad social.

3 Corte Constitucional, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez

17. Sostuvo que la referida posición estaba relacionada con la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo núm. 01 de 22 de julio de 20054, que estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma

constitucional dispuso que solamente se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones.

18. Señaló que al emitir una decisión no solo debía tener en cuenta el precedente judicial del superior jerárquico, sino que de manera análoga debía tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del Máximo Órgano Constitucional “[…] que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. […]”.

19. Sostuvo que es obligatorio para las autoridades darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su órgano de cierre, por la simple razón que este deber nace del sometimiento general a la Constitución Política.

20. Precisó que venía recogiendo el criterio aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones tal como lo desarrolló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación inmediata al precedente de la Corte Constitucional como interprete autorizada en este tipo de asuntos.

21. Finalmente, advirtió que en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU 395 de 2017, en el sub examine la demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de

jubilación, de aquellos que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. La solicitud de tutela 4 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Pretensiones “[…] Con fundamento en lo anteriormente expuesto solicito:

1. Se amparen los derechos fundamentales (sic) principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la Igualdad de mí (sic) representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 30 de octubre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia (sic) emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir un nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento […]”.

22. La actora, en el presente asunto señala que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial horizontal de los Tribunales Administrativos de Risaralda, Cundinamarca y del Consejo de Estado, sentado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en segunda instancia5, donde se determinó que para efectos de liquidar la pensión de

jubilación de los servidores públicos amparados por la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, esto es, las sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé, sin importar si se hubiera cotizado o no sobre dicho factor al Sistema General de Seguridad Social.

23. Asimismo, citó como desconocidas sentencias proferidas por esta Corporación6 en acciones de tutela en las que se ha considerado: 23.1 La vulneración del precedente judicial del Consejo de Estado sentado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 arriba citada, el cual aplica para 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de septiembre de 2017, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-01898-00. el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989 por remisión expresa a la Ley 33 de 1985. 23.2 Que la postura sostenida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 7 de mayo de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 11 de agosto de 2016 y SU395 de 2017 se desarrolló para el régimen de transición del artículo 36 de la Ley

100 de 1993, el cual, no es aplicable a los docentes, sin que se presentara una carga argumentativa por parte del Tribunal para alejarse del precedente. Actuación

24. El Magistrado sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 15 de diciembre de 2017, admitió la acción de tutela y dispuso notificar por el medio más expedito a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, concediéndole el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

25. Igualmente, dispuso comunicar la iniciación del trámite de amparo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Alcalde de Pereira y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, concediéndoles el mismo término para que rindieran informe y allegaran los documentos que pretendan hacer valer como prueba.

Intervenciones de la parte accionada y las partes vinculadas

26. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por intermedio de la Magistrada Ponente de la sentencia objeto de acción de tutela, rindió informe en el que solicitó rechazar por improcedente o denegar el amparo solicitado por la actora, por cuanto la providencia no adolece de vicio alguno que lo haga procedente.

27. Señaló que, la decisión objeto de tutela “obedeció a la interpretación –con base en criterios hermenéuticosde la normatividad aplicable, esto es, al análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de este

Tribunal como de nuestro superior funcional y de la Corte Constitucional, aplicables al caso en concreto, así como del material probatorio allegado al expediente, estudio que permitió a esta Corporación arribar a la conclusión de revocar lo deprecado por el juez de instancia, por cuanto: “La referida posición tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1° que: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (…)” Como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación 395 de 2017. […]”

28. Informó que en la providencia se analizó el carácter vinculante de la decisión aplicada y su obligatoriedad.

29. Puso de presente que la Corporación viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones , tal como lo desarrollo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dando así aplicación inmediata al precedente de la Corte Constitucional como interprete autorizada en este tipo de asuntos.

30. En aplicación de la sentencia SU 395 de 2017 consideró que la demandante solo podía beneficiarse en el tema de factores salariales, para el cómputo de la pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, encontrando que, a la luz de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año, los factores que constituyen la base de la liquidación pensional en el caso concreto se circunscriben a la asignación básica y no a los demás emolumentos certificados como devengados.

31. La Nación – Ministerio de Educación Nacional se refirió al desarrollo normativo y jurisprudencial de las vías de hecho y señaló que en el presente caso “[…] no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y por lo tanto, [la solicitud de amparo] debe ser denegada […]”.

32. La Fiduciaria La Previsora S.A., vocera y administradora de los recursos públicos que conforman el patrimonio autónomo de remanentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y que se desvincule a dicha entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

33. Afirmó que las entidades actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

34. Sostuvo que, no es posible afirmar que se presentó trasgresión contra la actora, toda vez que se observaron las normas del debido proceso, esto es, se

adelantó en debida forma y atendiendo a los procedimientos legales, tanto así que el juez de segunda instancia manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar las decisiones que adopte el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en esa instancia, razón por la que se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de derechos fundamentales. La sentencia impugnada

35. La Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: Niégase las solicitudes de desvinculación propuestas por la

Alcaldía Municipal de Pereira – Secretaría de Educación.

SEGUNDO: Ampárase el derecho fundamental al debido proceso de la señora Nora del Socorro Espinosa Vinasco vulnerado por el Tribunal Administrativo de Risaralda y déjese sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 de octubre de de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Risaralda que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia profiera un nuevo fallo de segunda instancia de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. […]”

36. Consideró que la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, concluyó que el IBL forma parte de régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación

sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el IBL previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

37. Afirmó que no es procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley de 1993, toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en el artículo 279 ibidem. En ese sentido, resaltó que es por virtud de la Ley 91 de 1989 que a la actora en calidad de docente le es aplicable la Ley 33 de 1985.

38. Afirmó que la sentencia atacada no sustentó en debida forma el cambio de postura, puesto que la misma se basó en el comunicado de prensa de la Corte Constitucional donde anunciaba el sentido del fallo SU-395 de 2017, la cual no es aplicable a este asunto.

39. Lo anterior por cuanto el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, fijó reglas relacionadas con la normatividad aplicable para determinar el IBL para efectos de la liquidación de pensiones de jubilación cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación distinta a la objeto de estudio, dado que, éste no le era aplicable a la actora, puesto que el régimen pensional docente está expresamente excluido de la mencionada ley.

La impugnación

40. El Tribunal Administrativo de Risaralda por intermedio de la Magistrada Dufay Carvajal Castañeda, impugnó el fallo proferido en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el cual argumentó en síntesis de la siguiente

manera:

41. Indicó que el fallo de tutela proferido el 15 de febrero de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, debe ser revocado por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal que se deja sin efectos en sede de tutela, es respetuosa del precedente jurisprudencial y contiene un juicioso análisis comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación relacionadas con los factores salariales que deben computarse en la liquidación pensional de los docentes, la cual, a su juicio, contiene la sustentación del cambio de postura.

42. Afirmó que la sentencia de unificación 395 de 2017 de la Corte Constitucional, constituye el precedente jurisprudencial que debía acatar el Tribunal Administrativo del Risaralda para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la actora y así se explicó refiriéndose a la evolución jurisprudencial del tema en el Consejo de Estado y en la Corte Constitucional, por lo que se cumplió con la cargas argumentativa para la aplicación de un criterio distinto al adoptado por el Consejo de Estado.

43. Respecto al argumento de que la decisión objeto de inconformidad no encuadra en el criterio del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dijo que no se requería ningún análisis en ese sentido, toda vez que el juzgador no estaba obligada a examinar el criterio de los demás tribunales del país, sin desatender precedente alguno, cuando tenía bajo estudio el precedente de los órganos de cierre.

44. Discrepó de la apreciación realizada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el sentido que la sentencia de unificación 395 de 2017 no era vinculante como precedente por cuanto apenas había sido objeto de comunicado núm. 36 de 22 de junio de 2017, el cual solo sirve de medio informativo, toda vez que, si bien ese medio de divulgación no suple la notificación que debe surtirse para efectos procesales, lo cierto es que tal publicidad establecida en el artículo 9, literal c) del Acuerdo 05 de 1992, y en el artículo 35 del Acuerdo 02 de 20157, ofrece información precisa y fidedigna sobre la determinación judicial adoptada en la prov