CE-11001-03-15-000-2017-03352-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL

[L]a última providencia contraria a los intereses del accionante fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 25 de mayo de 2017 y notificada por medio electrónico el día 31 del mismo mes y año, según puede verificarse en el sistema de gestión de la Rama Judicial, lo que quiere decir que la decisión cobró ejecutoria el día 5 de junio de 2017 (…) Sin embargo presente medio de amparo fue interpuesto el día jueves 7 de diciembre de 2017, esto es, con posterioridad al vencimiento del término que ha sido designado para iniciar una acción de tutela contra una decisión judicial; así, independientemente de que hayan transcurrido muchos o pocos días, lo cierto es que cuando se acudió al juez constitucional el lapso ya había expirado. (…) el tutelante no alegó ninguna circunstancia especial que le impidiera solicitar, dentro del término legal, la protección de los derechos fundamentales que alega afectados, pues su defensa dentro del recurso de impugnación se centró, básicamente, en la supuesta inexistencia de un término de caducidad para ejercer este medio de amparo. Sin embargo, la Sala considera que ello no es razón suficiente para justificar la inobservancia del requisito de inmediatez, por cuanto no se pone de presente la

ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito que le haya impedido al accionante actuar de forma diligente ante el juez de tutela; lo anterior, a partir del presupuesto según el cual, cuando se advierte la vulneración de un derecho de rango constitucional, se debe procurar su protección inmediata, en lugar de permitir que el paso del tiempo ratifique las decisiones que lo han afectado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03352-01(AC)

Actor: HUGO FERNEY FAJARDO RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación formulada por Hugo Ferney Fajardo Rodríguez contra la sentencia del 15 de febrero de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente este medio de amparo.

1. La acción de tutela El señor Hugo Ferney Fajardo Rodríguez, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a documentos públicos, acceso a cargos públicos y de petición.

1.1. Pretensiones

Fueron concretadas de la siguiente forma: Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito del Honorable señor Juez Constitucional, TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales invocados en la siguiente forma:

1. TUTELAR, mis derechos fundamentales constitucionales de petición, debido proceso, información, acceso a documentos públicos y acceso a concurso de méritos.

2. Como consecuencia de lo anterior, se le ordene a la ACCIONADA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, dar inicio al incidente de desacato presentado por el suscrito el día 4 de abril de 2017, respecto al fallo de tutela proferida por esa misma corporación el día 7 de diciembre de 2016.

3. Que se le ordene a la Unidad Administrativa de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, que dé respuesta de manera clara, expresa, de fondo y congruente a mi petición de fecha 11 de octubre de

2016.

4. Si la anterior respuesta es satisfactoria a mis pretensiones, que se me permita continuar en el concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial, convocatoria 22, realizada mediante acuerdo PSAA 13-9939 del 25 de junio de 2013, para el cargo de Juez Penal del Circuito. 1.2. Hechos de la solicitud La parte accionante señala como hechos relevantes los siguientes: El señor Hugo Ferney Fajardo participó en la prueba de conocimientos realizada en el marco del concurso de méritos para proveer cargos en la rama judicial, por medio de la convocatoria número 22, acuerdo PSAA 13-9939 del 25 de junio de

2013. El accionante se mostró en desacuerdo con la calificación obtenida, circunstancia por la que presentó un derecho de petición ante la Unidad de Administración de Carrera Judicial de la que no recibió respuesta. Por lo anterior, presentó acción de tutela que fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio de sentencia del 7 de diciembre de 2016, en la que se amparó el derecho fundamental de petición del accionante y se ordenó a la entidad tutelada ofrecer una respuesta clara, de fondo y expresa dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa decisión. El 27 de marzo de 2017, la Unidad remitió al interesado respuesta a la petición presentada, la cual, al parecer, no cumple con los requisitos de claridad, fondo y precisión, por lo que el señor Fajardo Rodríguez, por medio de memorial del 4 de marzo de 2017, solicitó al Tribunal la apertura de incidente de desacato en contra de la accionada, por no haber cumplido a cabalidad con la orden judicial dada. Por medio de auto del 6 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, negó la apertura del incidente de desacato solicitado, al considerar que no existía incumplimiento de la orden de tutela del 7 de diciembre de 2016. Por la anterior decisión, el accionante presentó escrito del 19 de mayo de 2017, en el que solicitó que se dé una detallada revisión a la respuesta ofrecida por la Unidad al derecho de petición y se accediera al trámite incidental solicitado.

En respuesta a la anterior solicitud, el Tribunal profirió auto del 25 de mayo de 2017, en donde niega la solicitud del accionante, con fundamento en la existencia del recurso de impugnación para cuestionar el fallo de tutela del 7 de diciembre de 2016, lo que deviene en improcedente la solicitud de apertura de incidente de desacato. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El tutelante considera que la parte accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y acceso al concurso de méritos, consagrados en los artículos 23, 29 y 125, respectivamente, de la Constitución Política de 1991 (folio 1). 1.4 Trámite en primera instancia La presente acción de tutela fue admitida por medio de auto del 12 de diciembre de 2017, en el que se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados, al Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial y a La Universidad de Pamplona como terceros interesados por guardar interés directo en las resultas de este proceso. Además, se les concedió el término de 2 días, contados a partir del día siguiente de la notificación, para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y se requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara el expediente ordinario al presente proceso (folios 44 al 46). 1.5. Intervenciones La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura allegó, por medio de correo electrónico, memorial del 19 de enero de

2018, en el que alegó que en el presente asunto no se ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que afecte de forma grave los intereses del tutelante, de tal forma que este medio de amparo se torna improcedente, debido a su carácter netamente subsidiario. Indicó que la Unidad no ha afectado ni amenazado ningún tipo de derecho fundamental, pues ya se dio respuesta al derecho de petición interpuesto por el señor Fajardo Rodríguez, tal como se ordenó dentro de la acción de tutela adelantada por el accionante, lo que originó la negativa del Tribunal Administrativo de Cundinamarca frente a la apertura del incidente de desacato (folios 53 al 55). 1.6. Sentencia impugnada La Sección Primera de Esta Corporación, en sentencia del 15 de febrero de 2018, rechazó el medio de amparo de la referencia al advertir que no cumple con el requisito de inmediatez, pues se presentó por fuera del término de 6 meses que ha sido establecido como razonable para iniciar acciones de tutela en contra de decisiones judiciales. El a quo precisó que la última decisión cuestionada relacionada con la no apertura del incidente de desacato, es el auto del 25 de mayo de 2017, al paso que el presente medio de amparo solo se inició hasta el 7 de diciembre de 2017, es decir que transcurrieron más de 6 meses desde que el interesado tuvo conocimiento de la decisión hasta que acudió al juez constitucional. Además, dentro del expediente no existe prueba de una causa válida que haya impedido al accionante acudir al juez constitucional dentro del término

jurisprudencialmente fijado, lo que implica un incumplimiento del requisito de inmediatez, circunstancia que origina la improcedencia de este medio de amparo (folios 60 al 67). 1.7. Impugnación El señor Hugo Ferney Fajardo Rodríguez interpuso recurso de impugnación contra la decisión del 15 de febrero de 2018 de la Sección Primera de esta Corporación, por medio de memorial del 13 de abril de esta anualidad en el que expuso los siguientes argumentos de inconformismo. Aseguró que la sentencia del 5 de agosto de 2014, en la que se basa la sentencia de primera instancia y donde se fija el término de 6 meses para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, no es un caso similar al sub judice, pues en ese caso se resuelve sobre la práctica de testimonios dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó que su situación gira en torno a la negativa del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de dar apertura a un incidente de desacato por el incumplimiento de la Unidad de Administración de Carrera Judicial frente a un fallo de tutela que le ordenaba dar una respuesta clara y de fondo a una petición elevada el 11 de octubre de 2016. Argumentó que la percepción ciudadana refiere una evasión para resolver las delicadas irregularidades que se presentaron en la convocatoria número 22, por cuanto el fondo del asunto implica una revisión a las respuestas del concurso de méritos, en razón de una serie de hallazgos tales como respuestas incorrectas, temas que la jurisprudencia no ha definido y errores de redacción, circunstancia

que le impide acceder efectivamente a la administración de justicia (folios 72 y vuelto).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en la presente acción de tutela cumple con los requisitos mínimos de procedencia, especialmente el de inmediatez, en cuyo caso de analizará si existió una afectación a los derechos al debido proceso, acceso a documentos y cargos públicos y de petición, del señor Hugo Ferney Fajardo Rodríguez, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos personalísimos.

Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El accionante presentó acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la presunta violación a su derecho fundamental de petición por parte de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, el cual fue amparado en sentencia del 7 de diciembre de 2016, en donde se le ordenó a la accionada dar una respuesta clara y de fondo a la solicitud (folios 24 al 28). El 27 de marzo de 2017, la Unidad de Administración de Carrera Judicial dio respuesta a la petición elevada por el accionante, por medio de oficio CJO17-917 (folios 29 y 30). El 4 de abril de 2017, el señor Fajardo Rodríguez solicitó a la Subsección A de la

Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se diera apertura a incidente de desacato en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, al considerar que la respuesta aportada no es clara ni de fondo (folios 31 al 32). 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras En auto del 6 de abril de ese mismo año, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A negó la solicitud de apertura de incidente de desacato al considerar que ya se había proferido una respuesta a la petición, lo que implica un cumplimiento del fallo de tutela del 7 de diciembre de 2016 (folios 33 al 36). Frente a la anterior negativa, el señor Hugo Ferney Fajardo Rodríguez allegó nuevo oficio del 19 de mayo de 2017, en donde le solicita al Tribunal que revise la respuesta ofrecida por la entidad accionada y dé apertura al incidente de desacato solicitado (folios 37 al 38 vuelto). El Tribunal, en providencia del 25 de mayo de 2017, no accedió a la solicitud del tutelante en tanto encontró probado el cumplimiento al fallo de tutela del 7 de diciembre de 2016, lo que impedía la iniciación del trámite incidental (folios 39 al 41). 2.5. Análisis de la Sala

El señor Hugo Ferney Fajardo Rodríguez solicita que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de petición, de acceso a documentos públicos y a concurso de méritos, y que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que dé apertura a incidente de desacato en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura por el presunto incumplimiento a la orden de tutela contenida en la sentencia del 7 de diciembre de 2016, proferida por esa autoridad judicial. La Sección Primera de esta Corporación rechazó por improcedente el medio de amparo iniciado por el señor Fajardo Rodríguez, al considerar que no cumple el requisito de inmediatez que se ha dispuesto para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, pues superó, sin justificación, el término de 6 meses que ha sido fijado por vía jurisprudencial para tal fin. Por su parte, el accionante asegura que la acción de tutela no tiene término de caducidad, razón por la que el medio de amparo interpuesto no puede ser rechazado por esas razones, al paso que la sentencia de unificación que fue utilizada como fundamento de la decisión no se asemeja a su situación particular y, en consecuencia, no le pueden ser aplicados sus efectos o argumentos, al no ser fáctica y jurídicamente similar a su caso. Pues bien, la última providencia contraria a los intereses del accionante fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el

25 de mayo de 2017 y notificada por medio electrónico el día 31 del mismo mes y año, según puede verificarse en el sistema de gestión de la Rama Judicial, lo que quiere decir que la decisión cobró ejecutoria el día 5 de junio de 2017. Ahora, el término de seis meses señalado por la Corte Constitucional y acogido por esta Corporación para la interposición de acciones de tutela contra providencias judiciales, debe contarse a partir del día siguiente a la ejecutoria de la decisión que pretende controvertirse; en ese orden de ideas, el término, en el caso bajo estudio, debe contarse en meses y de forma ininterrumpida a partir del 5 de junio de 2017. Así, el término venció el día 5 de diciembre de 2017. Sin embargo, el presente medio de amparo fue interpuesto el día jueves 7 de diciembre de 2017, esto es, con posterioridad al vencimiento del término que ha sido designado para iniciar una acción de tutela contra una decisión judicial; así, independientemente de que hayan transcurrido muchos o pocos días, lo cierto es que cuando se acudió al juez constitucional el lapso ya había expirado. Ahora, a pesar de que no se cumpla el requisito de inmediatez, por vía jurisprudencial se han indicado una serie de circunstancias especiales bajo las cuales es admisible obviar el cumplimiento de este requisito; en ese sentido, cuando se advierte que el accionante es sujeto de especial protección constitucional, se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, es menor de edad, o aduce la existencia de cualquier otra situación particular que le haya impedido acudir al juez constitucional

con anterioridad, el administrador de justicia deberá ponderar estas circunstancias y decidir si en efecto, la excusa aducida amerita la inobservancia de este requisito y la adopción de medidas urgentes. No obstante, el tutelante no alegó ninguna circunstancia especial que le impidiera solicitar, dentro del término legal, la protección de los derechos fundamentales que alega afectados, pues su defensa dentro del recurso de impugnación se centró, básicamente, en la supuesta inexistencia de un término de caducidad para ejercer este medio de amparo. Sin embargo, la Sala considera que ello no es razón suficiente para justificar la inobservancia del requisito de inmediatez, por cuanto no se pone de presente la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito que le haya impedido al accionante actuar de forma diligente ante el juez de tutela; lo anterior, a partir del presupuesto según el cual, cuando se advierte la vulneración de un derecho de rango constitucional, se debe procurar su protección inmediata, en lugar de permitir que el paso del tiempo ratifique las decisiones que lo han afectado. Teniendo en cuenta lo anterior, no se evidencia una grave afectación a derechos fundamentales de la parte accionante, toda vez que permitió el vencimiento del plazo señalado por la jurisprudencia y no alegó un hecho relevante que le hubiese impedido ejercitar con anterioridad su derecho fundamental de acción para procurar la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Por otra parte, si bien es cierto que la acción de tutela en si misma no tiene un térmio de caducidad, debe precisarse que ese medio de amparo resultaba improcedente para cuestionar decisiones de instancia y solo por medio jurisprudencial se amplió el

campo de aplicación de esta acción constitucional para proteger derechos fundamentales que pudieran verse afectados dentro de un proceso en sede judicial. No obstante, en procura de blindar una serie de principios superiores, tales como la seguridad jurídica y la cosa juzgada, entre otros, debió condicionarse la procedencia de este medio de protección al cumplimiento de una serie de requisitos formales y de fondo que permitan la revisión, en sede constitucional, de las decisiones adoptadas por la administración de justicia, sin afectar de forma grave otras prerrogativas fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional fijó la inmediatez como un requisito de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no como un término de caducidad sino como el establecimiento de un lapso de razonabilidad para iniciar este tipo de medio de amparo. Al respecto, la Corte Constitucional precisó lo siguiente en la sentencia T-246 del 2015: La inmediatez es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término de caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del artículo 86 de la Constitución. La satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto. Esa razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental. La anterior posición fue aceptada por el Consejo de Estado, que en Sala Plena y en sentencia del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez fijó el término de 6 meses como apropiado e inmediato para interponer

acciones de tutela contra providencias judiciales. Así, la sentencia que fue mencionada por la Sección Primera del Consejo de Estado para sustentar el rechazo de este medio de amparo es una decisión en la que se unificó el término de inmediatez, lo que implica que no necesariamente deben conjurar indentidad fáctica y jurídica para que se aplique el término allí establecido. Por el contrario, este es un requisito que debe aplicarse en cada caso indistintamente en las circusntancias, a menos que se configure algunas de las causales de excepción que fueron mencionadas en precedencia y que no se observan en el presente asunto.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que tal como se determinó en la sentencia de primera instancia, el presente medio de amparo no satisface las formalidades propias de acciones de tutela, pues no cumple el requisito de inmediatez, ni expone razones que ameriten su inobservancia.

En ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada del 15 de febrero de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que rechazó este medio de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia impugnada del 15 de febrero de 2018 que rechazó la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con el requisito de inmediatez, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS